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浅析如何要求商业秘密权的法律保护

王正志


商业秘密案件中，就商业秘密权是否存在，是否有侵权行为等等举证责任问题往往困扰着诉讼各方，包括法院。本文仅就如何举证确立商业秘密权作如下探讨。
首先，权利人应当“确权”，明确要求得到保护的商业秘密权的范围。
商业秘密权利人提起诉讼，提供证据证明该商业秘密的开发或形成过程；同时应当提供商业秘密的载体，固定其主张的商业秘密的范围或者秘密点，也就是说商业秘密权利人应当明确请求保护的技术信息与公知公用信息的区别点。即应当明确所谓“所诉为何”的问题。在司法实践中,部分权利人仅把堆材料作为证据提交给法院,并只笼统提出要求商业秘密保护,此时人民法院应当要求当事人归纳出商业秘密的保护范围,不说明或不能说明,表明权利人没有成自己的举证责任,形式意义上的举证责任就不能转换到被告身上。
其次，权利人应当证明自己的该项权利“不为公众所知悉”。
1995年国家工商管理局在发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中将“不为公众所知悉”解释为“该信息是不能从公开渠道直接获取”。“不为公众所知悉”是一个消极事实，被控方否认或以公知抗辩的，由被控方对该信息属于公知信息承担举证责任, 权利人对此无须举证证明,如抗辩方否认或以公知技术(信息)抗辩的,应由抗辩方承担举证责任,如果抗辩方能举证证明该技术(信息)是从公开、正当渠道获取的,说明抗辩方使用的是公知技术,不存在侵害商业秘密的问题。如果抗辩方提供证据证明其使用的技术(信息)与权利人主张的“商业秘密”不同,亦不存在侵害商业秘密的问题。
再次，权利人应当证明自己权利的实用性及价值性。
实用性和价值性是商业秘密最重要的构成要件。从理论上讲，举证责任在权利人，权利人必须证明其主张的商业秘密能够给权利人带来现实的或者潜在的经济利益。该项证据的实质是表明技术信息或经营信息具有确定性，是完整的可应用的方案，而不是大概的原理或抽象的概念。在审判实践中，当事人一般不提供这类证据，因为原被告双方在诉讼前已形成事实上的竞争关系，包括使用、生产和销售，没有必要证明实用性和价值性的存在。
最后，权利人还应当提供采取了保密措施的证明。
权利人应当对其采取的保密措施承担举证责任。权利人必须证明采取了具体的保密措施，所采取的保密措施在当时、当地特定的情况下是合理和恰当的。保密措施的证据一般包括以下几个方面：一是对技术信息载体加强管理的有关规章制度。二是通过规章或会议提出保密要求。三是对涉及技术秘密的场所和人员制定严格的保密制度。四是保密约定，即权利人与特定的对象订立保密合同，明确权利与义务。另外，保密措施还包括权利人采取的物质手段，比如将源代码或核心配方锁进保险柜里，加密码等等。通过采取这些防范措施，使第三人除非通过不正当手段，否则不能轻易获得该信息。
权利人如果履行了上述举证责任，法院一般根据“接触+相似”原则审查被告是否构成侵权。TRIPS协议第43条也有明确的规定：当事人把足够支持自己权利主张的证据提供后，法院就有权责令被控侵权方来提供证据。

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法律视觉下的收容教育

（湖北 武汉 王培荫）

主题词：收容 收容教育 违法 废除

随着2003年8月1日《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的废止，该办法中所确定的收容遣送制度也随之取消。大学生孙志刚的非正常死亡，一时间，民怨鼎沸，使早已臭名昭著的收容遣送制度终于成了过街老鼠。而在打鼠的过程中，媒体的介入，三位法学博士和五名法学专家的上书，都起到了积极的推动作用。据称“（收容遣送）引起了司法制度的混乱，不利于维护公民的人身权利，扩大了打击面，加深了社会矛盾，已成为法治建设的桎梏，应予以取消。”但是《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》中第一条却是这样规定的：“为了救济、教育和安置城市流浪乞讨人员，以维护城市社会秩序和安定团结，特制定本办法。”从该条文，我们只能看出该办法的制定时的目的是多么善良和冠冕堂皇！完全是为了救济、教育和安置社会的弱势群体，是为秩序和安定团结嘛。又怎么会法治建设的桎梏，应予取消呢？至少表面上良好的立法目的，却导致在执行的实践中南辕北辙呢？这是应该引起人们深思的！无论如何，这个办法总算是被明智的领导层废止了，亡羊补牢，虽然有些晚，生命的代价过于大。
与此类似，且与收容遣送制度相比，更违法和更不人道的，并长期为学者和有良知的司法、执法人员诟病的劳动教养制度，却没有被宣布废止，迄今还在实际中运用得不亦乐乎。尽管如此，反对的声音微弱却一直不曾停止。
而另一种制度------收容教育，反对的人却极少，甚至很多人都闻所未闻，连专家学者可能都未曾听说过。
何谓收容教育，根据中华人民共和国国务院《卖淫嫖娼人员收容教育办法》（1993年9月4日国务院令第127号发布）第2条：“本办法所称收容教育办法，是指对卖淫嫖娼人员集中进行法律教育和道德教育、组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗的行政强制措施。”
一、收容教育的法律性质。
收容教育与收容教养、劳动教养并列，因此有近似的地方而又有所区别。收容教养制度是根据《中华人民共和国刑法》第17条以及《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》第38条“未成年人因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的父母或其他监护人严加管教，必要的时候，也可以由政府依法收容教养”而设立的。其对象是未成年人。劳动教养是指“国家劳动教养机关依照劳动教养法规的规定，对违反治安管理，屡教不改，或者有轻微违法的犯罪行为，不够或者不需要给予刑罚处罚，而又符合劳动教养条件，采取限制自由，进行强制性教育改造的最高最重的治安行政处罚措施。”（1）对象较为复杂，即包括了《国务院关于转发公安部制定的劳动教养试行办法的通知》（1982年1月21日国务院发布）第9条和10条限定的对象，又包括了《国务院关于将强制劳动和收容审查两项措施统一于劳动教养的通知》（1980年2月29日国务院发布）第1条的对象“对有轻微违法犯罪行为，尚不够刑事处罚需要进行强制劳动的人，一律送劳动教养。”劳动教养的性质，属于行政处罚还是行政强制措施呢？曾经有过争论，《行政处罚法》中采取回避的态度。国务院在《中国的人权状况白皮书》中明确解释为行政处罚。至于收容教育，其收容教育的对象是卖淫嫖娼人员，至于参与卖淫活动的引诱、强迫、容留、介绍、组织卖淫的人员是否归属其中，此办法未明确列入，也未见明确的解释。此前的地方规范性文件中倒有，如《大同市收容教育卖淫嫖娼人员暂行规定》中列入了其他类型的与卖淫嫖娼相关联的人员。对于收容教育的法律性质，《卖淫嫖娼人员收容教育办法》认为是行政强制措施。笔者却认为应该认定为行政处罚。其主要的理由。第一，与劳动教养比较，两者有极大的近似性。1982年，公安部〈〈劳动教养试行办法〉〉中指出，劳动教养对被劳动教养的人实行强制性教育改造的行政措施。而收容教育的方针是实行教育、感化、挽救的方针，是对收容的人员进行法律教育和道德教育、组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗的行政强制措施。两者的目的和途径以及对被教育对象的实际效果而言，没有什么差别。我国长期以来，将劳改人员和劳教人员并列，对两者而言，无论是同一种的“监狱”式的羁押、管理模式，还是期满释放后的待遇，在观念上和实际上，少有差别。收容教育与劳教又基本是一个模式。如果劳动教养被明确为行政处罚，那么，收容教育当然也可以划入行政处罚的行列。即使，当初制定该办法时认为是行政强制措施，也不能否认这一点，当时的行政法理论上还未将其准确定性罢了。第二，行政强制措施，很重要的特点之一是，临时性，即中间性而非终局性，通常的扣押、查封、冻结就是行政强制措施；另一个特点，非处分性，一般是限制权利而非处分权利。收容教育，对公民的人身自由的限制长达六个月至两年，不具备临时性，也并不是非处分性。行政处罚的本质，是合法地使违法人的权益受到损失，直接的目的是通过处罚造成违法者精神、自由和经济、利益受到损害或限制的后果，以促使其改正。收容教育的目的和手段，完全符合行政处罚的本质。

二、实行收容教育的所谓法律依据
制定《卖淫嫖娼人员收容教育办法》的所谓法律依据是“根据《全国人民代表大会常务委员会关于严惩卖淫嫖娼的决定》，制定本办法。”而全国人民代表大会常务委员会所制定的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（1991年9月4日主席令第51号公布）的第4条1款中规定“对卖淫嫖娼的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚。” 第4条第2款规定“对卖淫嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定。”但是，于1994年经过全国人大常委会修正的《治安管理处罚条例》中第30条1款明确规定的是“严禁卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处15日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处5000元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”由此，显然在立法主体同为全国人大常委会，就同一惩治对象-----卖淫嫖娼人员，所制定的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》和《治安管理处罚条例》的法律效力处于同一位阶，因此按照后法优于前法的基本法理，可以得出下列结论：对卖淫嫖娼人员的惩治，应该依照《治安管理处罚条例》的规定来处理；处理的方式只能是拘留、警告、责令具结悔过、劳动教养、罚款等其中之一种或一种与罚款并罚。《治安管理处罚条例》的处理方式并不包括收容教育，而不论收容教育属于行政处罚或行政强制措施。因此，可以得出收容教育已经被依法废止的结论。如果有人一定要说《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中不是还白纸黑字地写着“对卖淫嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。”吗？不错，形式上是存在，但是从实际来看，法律效力已经丧失，从实质上讲，该具体规定已经作了修正。最方便的一个例证就是《治安管理处罚条例》，其中第30条2款中不是仍然规定“嫖宿不满14岁幼女的，依照刑法第一百三十九条规定，以强奸罪论处。”这个以强奸罪论处，就没有法律效力。我想今天的司法机关不会对嫖宿不满14岁幼女的被告人，以强奸罪论处吧。原因显而易见，新《刑法》已经对嫖宿不满14岁幼女的犯罪行为，不是规定为强奸罪而是嫖宿幼女罪。
虽然国务院《卖淫嫖娼人员收容教育办法》将收容教育认定为行政强制措施，我们权且承认其为行政强制措施。《卖淫嫖娼人员收容教育办法》以及相关的文字规定和执法的现实都显示：既为行政强制措施，限制卖淫嫖娼人员的人身自由，确实无庸质疑。那么，依照2000年颁布的《中华人民共和国立法法》第8条，下列事项只能制定法律：
（一）国家主权的事项；
（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；
（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；
（四）犯罪和刑罚；
（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；
（六）对非国有财产的征收；
（七）民事基本制度；
（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；
（九）诉讼和仲裁制度；
（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
其中第5项明确指出，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；必须制定法律，而法律的制定权属于全国人大及其常委会。该法第九条规定“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”可见，对公民限制人身自由的收容教育，不得授权国务院制定行政法规。同样根据后法优于前法，《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中对国务院的授权，违反了《立法法》的这一规定，应该自《立法法》生效之日起，失去法律效力。也即，该授权依法无效，国务院无权制定有关对公民限制人身自由的收容教育的行政法规。如果已经制定的，则因为与上位法抵触而失效。
三、违反我国的〈〈宪法〉〉和联合国有关国际公约
我国第5条2款规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”第33条3款中明确规定“国家尊重和保障人权。”第37条规定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。
任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。
禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”并且联合国〈〈公民权利和政治权利国际公约〉〉第9条中规定“人人有权享有人身自由和安全，任何人不得加以任意逮捕或监禁。除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”因此，如果被收容教育的人员被剥夺自由或被监禁，应该有法律规定的依据和程序。否则，不仅是违反了上述国际公约，也违反了国内最高法----这个其他国内法的母法和法源。


后记：我本来不想写刑法之外的东西，每个人有自己的专业槽，不好意思在别的槽边偷食或鹊巢鸠占。好在仅仅写的法律方面的，多少懂一点皮毛，没有写电子、经济或医学我一窍不通的东西。本文的写作缘于一个真实的案例。一花甲男子，因为一纸收容教育决定，就关进去了。当时就开始思考，思考在写本文后并未停止。
连可以算作慈善行为的收容遣送都在实际执行中，完全变了样，何况本身就是出于惩治目的的收容教育呢？广东曾经在孙志刚案件之后，又暴露了强制戒毒所工作人员把戒毒的女性出卖给“鸡头”而强制她们卖淫的丑闻。劳教所、戒毒所、收容遣送所都有过丑闻，这些还只是冰山一角。目前还没有看到收容教育所的丑闻，但是，全国183个收容所，每年约四万个被收容人员（2），没有暴露不等于没有。在曾经为高雅、脱俗的“象牙塔”丑闻尚且层出不穷、习以为常的情况下，如果说决定采取和执行收容教育这些权力没有被滥用，如果说收容教育中真的没有丑闻和罪恶，那是奇闻！何况中国人有“万恶淫为首”的思想传统。对待卖淫嫖娼的人员，怎么可能手软，怎么可能人道！更别说堂而皇之地依照“规定”可以收取被收容教育人员和其家属的钱，名义上有伙食费、治疗费、水电费等。一旦决定了收容教育，被收容教育人员只能是“人为刀俎，我为鱼肉”，哪敢不低头？
卖淫嫖娼，是有很老的历史了，回顾其源头，也许并不是今天人们想的那么邪恶和堕落------在西方，神妓，是一种为神而作出身体奉献的女人。性成为个人的权利，而不是个人的义务，民众权利意识觉醒的今天，怎样动用公权？全国各地，遍布有卖淫嫌疑的场所，我们今天要采取什么样的措施，来合法地予以规制，应该好好的考虑了，是疏还是堵？是先关窗户再整理房间内被风吹乱的纸张还是不关窗户就这么将吹乱了的纸张顾此失彼,手忙脚乱的整理下去?爱滋病的阴影愈来愈近，怎么在两害相权中取其轻？我们曾幻想在现阶段创建一个没有剥削的制度，结果呢？但是引进了外资，放松了对内部民营资本的管制，虽然有对剩余价值的剥削，可是，经济发展了。我们的思路应该开阔些。那么多的收容教育所,劳而无功,吃力不讨好.

注（1）马克昌主编：〈〈刑罚通论〉〉武汉大学出版社2001年第2版，第763页。
（2）〈〈全国半年收容教育卖淫嫖娼人员1.8万〉〉：见2000年11月1日〈〈法制日报〉〉。