企业被吊销后营业执照后诉讼问题研究
王磊
内容提要：企业法人营业执照被吊销后，至公司注销前，是企业法人资格延续的特殊阶段，清算主体应当按清算程序依法进行清算。该企业应以自己的财产对外承担民事责任，若企业上级主管单位投资不足或企业设立后抽逃资金的，应对其行为承担责任，责任方式有注册资金的全部清偿责任，有自有资金与注册资金差额范围内的赔偿责任，也有对善意债权人的连带赔偿责任。清算主体不尽清算之责对债权人的赔偿责任，其法律性质应为侵权责任。
关键词：企业 营业执照吊销 诉讼
目前，在司法审判实践中，有关企业法人歇业、撤销或被工商行政管理机关吊销营业执照之情形，已是屡见不鲜。但对发生以上几种情况后，企业的诉讼地位问题、民事责任承担及清算问题，我国法律尚未明确规定，各地人民法院对此的看法和对策亦有所不同，执法存在差异。本文结合审判实践和有关法律，对上述情形之一“企业法人被吊销营业执照”后产生的一系列诉讼问题加以阐述。
一、企业营业执照被吊销后的法律后果
所谓吊销营业执照，是指登记机关对违反登记管理法律、法规，情节严重的企业，依法取消其法人资格或生产经营资格的一种行政处罚，属于合法吊销行为。企业营业执照被吊销后，必须终止一切经营和与经营业务有关的活动，否则就是非法经营。企业营业执照被吊销后最明显的法律后果就是丧失或暂时丧失了法律上的人格。依民法和各类企业法的规定，企业的民事权利能力和行为能力从法人成立时产生，到法人终止时消灭，营业执照是企业成立与否的唯一合法凭证。那么，企业营业执照被吊销后，究竟丧失了哪些具体权利和资格呢？
首先企业丧失了生产经营权。我国各类企业准入市场和多数国家一样，实行确认许可制度，未经确认许可的组织严禁进入市场，违者以非法论处。轻者没收财产和罚款并依法取缔，重者除没收财产和罚款及依法取缔并处外，还可能承担刑事责任。
其次，丧失了法律保护的请求权。法律只保护和调整适格主体的合法行为和与合法行为有关的其他行为，而不保护非法行为，企业一旦被吊销营业执照，其一切经营行为均为非法行为。更不能要求自己或他人作为或不作为。
再次，丧失了最后救济权。企业法人营业执照被吊销，不等于法人立即消灭，仅是除清算范围外的一切活动停止。依据《中华人民共和国民法通则》第40条、第46条和《企业法人登记管理条例》第20条、第33条规定，企业法人被吊销营业执照后，应当由企业上级主管部门或者由企业自行组织清算组进行清算。清算程序结束至工商部门注销前，仍可以自己名义或清算组名义（已成立清算组）从事清算范围内的活动，包括起诉、应诉等，它具有民事诉讼的主体资格。另外，还有三种形式可供选择：
（1）、凡被吊销营业执照的企业法人自行组织清算的，债权人以企业清算组为被告起诉的，人民法院应当予以确定。
（2）、凡由其上级主管部门或开办单位负责清算的，债权人以被吊销营业执照的企业法人和其上级主管部门或开办单位为共同被告起诉的，人民法院应当予以确定。
（3）、凡被吊销营业执照的企业法人能组织而不组织清算的，或者因企业法人组成人员下落不明，无法通知其参加诉讼的，债权人单独以该法人或其上级主管部门或开办单位作为被告提起诉讼的，人民法院应当予以确定。
二、企业法人被吊销营业执照后法人的民事诉讼主体资格仍然存续。
（一）、因违反法律、行政法规被工商行政管理部门吊销法人营业执照的，企业主体资格并未消灭。吊销企业法人营业执照，是工商行政管理部门的一种行政处罚措施。措施并未剥夺企业法人的民事主体资格，而只是剥夺了其生产经营权，是对企业法人的民事权利能力和民事行为能力的一种限制，即限制其只能围绕清算进行活动，包括以自己的名义起诉和应诉。限制不等于剥夺，正如自然人中限制民事行为能力在死亡前的民事主体资格不能被剥夺一样。企业法人在因违法被吊销营业执照后其民事主体资格同样不能被剥夺，认为吊销营业执照即消灭法人资格者，混淆了“限制”和“剥夺”的概念。
（二）、企业法人被吊销营业执照，只是解散程序的开始，而不是终结。
为了确保社会主义市场经济的良好秩序，我国法律、行政法规对社会主义市场经济的最重要主体—企业法人由设立到终结定出了一套严密的法律程序。法律规定，各类企业法人解散到终结都必须经过清算程序，企业法人的主体资格如不存在，清算工作将无法开展，整个解散程序将无法进行。《公司法》第192条规定：公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的应当解散，由有关主管机关组织股东，有关机关及有关专业人员成立清算组进行清算。即解散程序从开始到企业法人注销登记要经过下列程序：（1）成立清算组。（2）依法严格清算。（3）清算报告报股东大会或主管机关确认。（4）注销登记。（5）公告。这五项法律程序全部终结后，解散程序才告结束，企业法人主体资格才归于消灭。而吊销企业法人营业执照，仅仅是一种解散事由的出现，是企业法人解散程序的启动，是向企业法人主体资格消灭的方向刚刚迈步。企业解散是一个包括众多程序步骤的动态过程，是一种线型结构，有起点和终点，而不是一个点式结构。
（三）、否认被吊销营业执照企业法人的主体资格将使企业法人的财产与开办者，投资者的财产难以界定，势必侵害债权人或其他股东的权益。
企业法人以其所有的或独立支配的财产承担民事责任。在企业法人成立和消灭的过程中，有一个财产交付转换的步骤。企业法人一旦成立，其财产就是企业法人的财产，而不是开办者或股东的财产。企业法人清算后，如有剩余财产，才能分配给投资者、股东，此时该财产权利的归属又从企业法人手中转换到股东手中，成为股东的财产，后一个转换是在依法清算终结后才进行的。企业法人被吊销营业执照后，没有进行注销登记时，如果人民法院否认被吊销营业执照的企业法人的主体资格，由没有诉讼主体资格的企业法人的财产承担民事责任，而有诉讼主体资格的开办者、股东却不以自己的财产承担民事责任，这是违背逻辑规律的。
（四）、企业法人被吊销营业执照后，企业内部组织机构依然存在。只不过是原企业法人的执行机构丧失了代表企业的代理权和执行企业事务的权利，取而代之的是清算组织，清算组织是企业的内部机构，对外代表被吊销营业执照的企业法人进行与清算有关的活动，包括起诉和应诉。同时，企业法人的决策机构—股东会、投资者依然存在，并有更换清算组成员，对清算组的清算报告给予确认、通过等职权。公司监事会也仍然存在，并围绕清算工作继续进行具有维护公司利益、职工利益等职责。
（五）、实际上，在吊销企业法人营业执照这一行政处罚措施的事由中，最常见的情况是，因两年未参加年检这一违反行政法规的行为。当企业法人下一年又参加年检并符合年检条件时，该企业法人的经营权自行恢复，不需要进行重新登记，这一点也可说明吊销营业执照并不是企业法人立即消灭的程序。
三、企业法人被吊销营业执照后的民事责任承担问题
1、企业法人被吊销营业执照后至其清算程序结束被工商部门注销前，其仍可以自己名义或清算组名义（已成立清算组）从事清算范围内的活动，包括起诉、应诉等。实体上，它仍应以自己的财产对外承担民事责任。
2、上级主管部门或开办单位参加诉讼的，如其存在投资不足或非法转移资产逃避债务等情形，上级主管部门或开办单位则作为企业清算人参加诉讼，应当承担清算责任。
3、上级主管部门或开办单位参加诉讼的，如其存在投资不足或非法转移资产逃避债务等违法情形，开办企业上级主管单位应当对投资不足或企业设立后抽逃资金的行为承担责任。依照最高人民法院《关于企业开办、被撤销或歇业后民事责任由谁承担的批复》、法复（1994）4号文第二、第三条和国务院国发（1990）68号《关于清理整顿公司中被撤并公司债权、债务清理问题的通知》第四、五条规定，责任方式有注册资金的全部清偿责任，有自有资金与注册资金差额范围内的赔偿责任，也有对善意债权人的连带赔偿责任。
4、上级主管部门或开办单位未实际投入自有资金，但由被吊销营业执照的企业法人自行筹集注册资金，挂靠于上级主管部门或开办单位的，只要其自有资金与注册资金相符，筹集的注册资金符合法律规定，并且具备了企业法人设立的其他条件的，应当认定为其具备法人资格，以其财产独立对外承担民事责任。对上述登记设立中存在隐瞒真实情况或弄虚作假的，应由工商登记主管机关按照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第30条的规定，视情节予以处罚。
另外，如非上所述，因此产生两种法律后果：A、其自有资金与注册资金不符，上级主管部门或开办单位应当在该企业自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任；B、该企业未投入资金，或投资未达到规定数额，或不具备法人设立其他条件的，应当认定其不具备法人资格，由上级主管部门或开办单位承担全部民事责任。
四、清算责任问题。
1、清算主体。企业法人因被吊销营业执照而没有清理债务的，可以清算主体作为诉讼主体。按照《中华人民共和国公司法》第191、192条及其他规定，清算主体归纳如下：A、国有企业终止后，清算主体为其上级主管部门；B、集体企业终止后，清算主体为其开办单位；C、联营企业终止后，清算主体为其各联营投资主体，子公司的清算主体是母公司；D、有限责任公司终止后，清算主体为其全体股东；E、股份有限公司终止后，清算主体为其股东大会选定的股东或董事会；F、独资企业终止后，清算主体为唯一投资人。
2、清算程序。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第33条规定“企业法人被吊销营业执照，登记机关应当收缴其公章，并将其注销登记情况告知其开户银行，其债权由主管部门或清算组织负责清理”。按照《中华人民共和国公司法》第191、192条及其他规定，公司被吊销企业法人营业执照，属于法定解散范畴，首先应当予以解散，并在15日内由有关主管机关组织股东、有关机关以及有关专业人员成立清算组，进行清算。逾期不成立的，债权人可以申请人民法院指定有关人员（泛指开办单位、股东、有关机关以及有关专业人员）组成清算组，进行清算；其次，清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于60日内在媒体刊物上至少公告3次，债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，向清算组申报，说明债权事项以及证明材料，由清算组进行登记；再次，清算组应当指定清算方案，报有关主管机关确认，如发现企业法人资不抵债，应当立即向人民法院申请宣告破产，清算所得的公司所有财产用于对外承担民事责任，最后，清算组应当在清算结束后制作清算报告，报有关主管机关确认，并报送工商登记机关，申请注销登记，公告公司终止。以上程序以及清算组人员组成，可以参照《最高人民法院关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》以及《最高人民法院关于审计（师）事务所执业审计师可以接受清算组的聘任参与企业破产清算的通知》精神予以执行。
需要强调的是，有限责任公司股东之间因分利不匀等其他人为因素，导致公司趋于解散，个别股东请求予以清算不成，由此产生的纠纷，人民法院一般不应受理。这一举措，是鉴于股东之间的权利义务由股东契约自治和公司章程规定，隶属于《公司法》的私法调整范畴，上述纠纷未涉及社会公众利益的，国家一般不主动实行干预。人民法院作为国家司法机关，应当严格遵循《公司法》基本原则，重视和尊重公司的高度自主权，只有在国家利益、社会公众利益面临受损时才可适时的、适当的介入公司内部运作，而不能依个别公司、个别股东的要求而随意或强制的进行清算，否则会影响交易的安全和市场经济生活的有序，使司法调整陷入被动。
3、清算责任的性质和构成。所谓清算责任，即在企业终止后由清算主体依据《公司法》、《民法通则》，在限定期限内清理企业的债权债务的法律责任。当清算主体在企业被吊销营业执照后的长时间内不履行清算义务，或在人民法院限定的期限内不尽清算责任，客观上致使企业财产流失、贬值，或私分企业财产，造成善意第三人的债权因此无法全部实现的，清算主体应当对此向善意第三人承担民事赔偿责任。清算主体不尽清算之责对债权人的赔偿责任，其法律性质应为侵权责任，因此，在其构成要件上，不仅需要有侵权主体、侵权行为和侵权结果，而且侵权行为和侵权结果之间必须存在严格的因果关系。至于赔偿责任的范围，鉴于公司法有限责任原则以及上述责任的基本构成，应当归结为对因清算主体消极行为（不作为）造成债权人的实际损失承担赔偿责任，但债权人首先要证明其在债权行使过程中适时、无过错，并且同时需要举证证明其损失的具体构成以及对应的因果关系。人民法院在具体认定中，应当严格遵守上述原则，切忌将清算责任扩大等同于民事赔偿责任。
4、清算责任的例外。企业被吊销营业执照后，或在清算终结后，任何民事权利主体（包括清算主体）一旦向工商行政管理部门允诺承接所有债权债务，原企业的民事责任自然因此归属于该主体。
五、几点思考与建议
通过从法学理论、逻辑学理论等角度进行深入的分析，关于企业法人被吊销营业执照后的诉讼地位的确定问题，我们已经有了明确的认识，但仅仅停留在理论探讨上，还远远不够，要解决司法实践中的混乱状况，统一审判行为，亟待对司法实践的操作方法严格规范，需要最高人民法院用司法解释的形式予以解决，下边是笔者通过对该问题相关法律的学习和理解，关于企业被吊销营业执照后的几点思考和建议。
1、企业法人被吊销营业执照后，清算组是该企业的唯一合法代理人
法律的终极目标是公平、公正，要实现公平、公正这一目标，首先要有程序上的公正，才能保证实体上的公正，因此，程序公正就显得尤为重要，在企业法人的解散程序中，清算是一个不可或缺的程序，完成该程序的机构是清算组织，各类企业法人被吊销营业执照后，均必须依法成立清算组，进行清算，才能最大限度的保护债权人和投资者的利益。
笔者认为，在司法实践中，当被吊销营业执照的企业法人作为原告到人民法院起诉时，人民法院首先应当查明清算组是否依法成立，是否以清算组为代理人的进行诉讼，决定是否立案。如果不是以清算组为代理人提起诉讼，人民法院应当依法驳回。当其他债权人向人民法院起诉被吊销营业执照后的企业法人时，被告仍应以清算组为代理人参加应诉，如果没有成立清算组，人民法院应以职权责令被告成立清算组，否则人民法院有权自行组织清算组进行清算，其费用由被告承担。
2、企业法人被吊销营业执照后开办者、股东为规避债务，长期不依法清算，致使债权人的债权无法实现时，该企业法人的投资者、开办者、股东应承担侵权责任。
往往企业法人经营不善后，不到工商行政管理部门参加年检，工商部门以该企业法人两年不年检为由吊销其营业执照，该企业的开办者或股东没有及时依法组织清算组进行清算，使清算人的债权难以实现，笔者认为，这种情况由于企业法人的开办者或股东由于违反了“依法清算”这一法定义务直接给债权人造成了实际损害，符合侵权行为的构成要件，即：（1）股东或开办者有违法行为（不作为的方式）；违反了《民法通则》第47之规定；（2）有损害事实；债权人的债权无法实现；（3）企业法人的开办者、股东主观上有过错；（4）开办者、股东的违法行为与债权人的损害事实之间有因果关系。因此笔者认为，应当认定股东或开办者对债权人构成侵权，承担侵权责任。例如，根据有关司法解释，虚假验资者虽然与被验资的企业法人的债权人之间没有直接的法律关系，但由于其虚假验资行为，在被验资单位无法清偿债务时对债权人在虚假验资的范围内承担赔偿责任。同理，企业法人被吊销营业执照后，该企业法人的开办者、股东为了规避债务，长期不依法成立清算组进行清算，自身有过错，使债权人的债权无法实现，尽管被吊销营业执照的企业法人的开办者、股东与债权人之间没有直接的法律关系，但是，由于该开办者、股东不履行法定义务，主观上有过错，在找不到被吊销营业执照的企业法人的经营者或财产时，应当先行对债权人的债权给予补偿，然后对被吊销营业执照的企业法人进行追偿。
教育部办公厅关于加强和改进高等教育自学考试专业建设的若干意见
教育部
教育部办公厅关于加强和改进高等教育自学考试专业建设的若干意见
教考试厅[2004]1号
各省、自治区、直辖市教育厅（教委）、高等教育自学考试委员会，解放军自学考试委员会：
为全面贯彻落实党的十六大提出的构建终身教育体系，逐渐形成全民学习、终身学习型社会的奋斗目标，根据全国高等教育自学考试指导委员会五届二次会议关于积极发展高等教育自学考试事业、完善自学考试制度的有关精神，现就进一步加强和改进自学考试专业建设与管理工作若干问题提出如下意见：
一、充分认识在新形势下加强和改进高等教育自学考试专业建设的重要性。从1996年开始，教育部、全国考委在对全国高等教育自学考试开考专业进行全面审核、论证的基础上，制定、颁布了《高等教育自学考试专业目录》和《高等教育自学考试专业基本规范》，对全国开考专业进行了调整过渡，取得了显著的成绩。但随着我国社会经济的发展，高等教育大众化进程的推进，学习型社会的逐步形成，自学考试亟需根据新情况、新要求，改进并完善自学考试专业管理体制和工作机制。自学考试专业建设工作要有利于更好地满足人民群众多形式、多渠道接受高等教育的愿望，有利于更好地发挥高等教育自学考试在构建终身教育体系中的作用，有利于调动各级考试机构、主考学校发展自学考试事业的积极性，有利于高等教育自学考试的健康、持续发展。
二、完善自学考试专业基本规范，科学合理地把握质量标准。要逐步建立以主干课程为主体内容，体现地方特色，与其它教育形式及非学历证书教育相互衔接的、开放的自学考试专业和课程体系。
自学考试专业培养目标要坚持国家关于高等学历教育的基本规格与要求，同层次、同专业的基本要求在总体上与一般普通高等学校和高职高专院校相一致。要注重应考者从事相关工作的专业知识和职业能力的培养。应用技术类专业的课程设置和考试标准，要坚持基础理论以必需、够用为度的原则，采取有效措施，强化应用能力的培养与考核。
三、调整开考专业层次结构、优化课程结构，修订并完善《高等教育自学考试专业目录》和《高等教育自学考试专业基本规范》，大力发展自学考试本科专业教育。开考自学考试本科专业以专科基础上的独立本科段专业为主。各省级考试机构要积极与各地教育行政部门合作，探索与高职高专教育及其它高等教育形式的相互沟通、优势互补、资源共享的教育途径与模式，以满足人们接受高等学历教育的愿望。全国考委将根据新形势下经济社会发展的需要，抓紧制定本科专业的开考规划，尽快公布一批本科专业考试计划。各地考办可根据本地区的实际需要，开设本地区社会经济发展急需的本科专业，报经全国考委审批。自学考试本科专业的课程考试以全国统一命题考试为主。各地要将发展本科专业作为今后一个时期需要着力推进的重点工作。
四、逐步实现学历教育与非学历教育课程的相互衔接。在制订自学考试专业考试计划时，要主动加强和部门、行业的联系与合作，充分考虑学历教育与非学历教育的有机结合，适应社会对教育的多层次、多样化的需求，不断增强自学考试的适应性。非学历教育证书考试项目中符合高等教育自学考试学历层次和规格的课程，可在自学考试的相应专业的专科或本科专业中承认其成绩及学分。各专业学历教育与非学历教育课程的衔接，一般以4-6门课程为宜。要大力推进PETS、全国计算机等级考试与自学考试课程的衔接和替代。
五、专业建设工作要主动适应农村人才培养的需要。要从农村的实际需要出发，对自学考试面向农村的专业在培养目标、规格、课程设置、考试内容、学习方式等方面进行改进和调整，强化实践能力的培养，提高农村劳动力的职业能力和综合素质。
六、有条件地逐步调整专科专业的审批权。对于自学考试机构健全、考务考籍管理规范和建立有科学规范命题制度的省级考委，经全国考委授权，可获得专科专业的审批权。获得专科专业审批权的省级考委，要建立专业设置审议机构，负责专科专业考试计划的审定工作。专科专业公共基础课或主干课程应选用全国统一命题考试课程。经专业设置审议机构审核同意，省级考委批准的专科专业，需报全国考委备案后公布。
七、改革和完善专业管理体制和工作机制。高等教育自学考试开考专业实行分级管理。全国考委负责制定全国开考专业的宏观规划、审定和公布专业目录及专业基本规范，负责各地开考专业的审批与备案、对各地专业开考进行指导、评估和监督。省级考委根据全国考委制定的开考专业规划及专业基本规范，结合本地实际确定开考专业和拟订专业考试计划，确定选修课程，并按专业管理权限报全国考委审批或备案。各省、自治区、直辖市不得违反全国考委有关规定自行开考专业。
八、逐步建立开考专业评估制度。全国考委要建立专业评估小组，定期对各省、自治区、直辖市开考专业的专业考试计划、省定课程考试大纲、考试命题进行评估。对考试质量得不到保证、在社会上造成不良影响的，全国考委可视情况，责令其限期整顿、改正或停考有关专业。
九、充分发挥全国考委各专业委员会、主考学校在专业建设中的主动性和积极性。全国考委各专业委员会要根据全国专业建设的宏观规划，对各自分工的专业进行审核，提出专业主干课程的设置方案，制订一批当前急需专业的考试计划，报全国考委审定后公布。要按照全国考委的部署，做好对各地开考专业的评估工作，加强与省级考试机构的联系与沟通，指导各地的专业建设。
主考学校应在课程设置及课程考试标准制定、助学指导、考试实施、质量评估等方面发挥作用。在保证教考分离原则的前提下，省级考委可委托主考学校选择少量实践课程实行自主命题。主考学校要充分利用学校的实验、实习基地，向自学考试的应考者开放。继续开展专业主考学校多元制试点，遴选一批以职业技术教育为主的高职高专院校作为主考学校。
十、加强专业管理机构和队伍建设。建立一支稳定的、高素质的自学考试专业建设和管理队伍是推进自学考试专业建设和管理工作的重要组织保证。随着自学考试事业的不断发展，开考专业的规模不断扩大，专业类型不断增加，自学考试专业管理机构和队伍建设与事业发展之间不相适应的状况比较突出，直接影响专业建设的改革与发展。专业管理与队伍建设是自学考试业务和政策水平要求较高的工作，各级自学考试机构，特别是全国考办和省级自学考试机构，要加强机构和队伍建设，保持机构和人员的相对稳定，进行必要的政策和业务培训，建立一支有较高业务和政策水平的专业管理队伍。
二00四年三月二十二日
