间接占有与占有改定下的所有权变动
——兼评《中国人民共和国物权法》第27条
【摘要】我国《物权法》第27条允许采用占有改定的方式，以替代动产物权变动的“交付”要件。但该条却认为动产物权变动的生效时间完全由占有媒介关系的生效时间所决定，不免混淆了占有改定的形成和约定占有媒介关系的生效。本文通过分析占有改定的形成，来区分占有事实上的意思变动与占有媒介关系的效力。并以动产所有权变动为例，强调出让人占有意思在此过程中的变动，由此得出间接占有的成立在占有改定中的决定性作用。
【关键词】占有改定；占有意思；间接占有；占有媒介关系
根据物权公示原则，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》)要求基于法律行为发生的动产物权变动，出让人必须交付标的物(《物权法》第23条），[1]即移转物的直接占有。[2]但若严格贯彻实际交付原则，并不符合当事人需要，甚至妨碍交易便利。[3]由此，通过占有改定的方式，承租人只要与出租人订立借用、租赁等合同，就可在避免无效率地移转直接占有的情况下，同时又使转让物的所有权发生变动。
因此，有学者认为，在卖出租回或卖出借回等“混合交易”的情况下，占有改定有其适用空间。[4]该观点虽然认识无误，但若将占有改定仅限于“混合交易”，则不免认识略有狭隘。占有改定除了具备便利交易的功能之外，还能发挥所有权功能（使用功能与担保功能）分离的作用，其典型的应用方式为动产的让与担保。[5]另外，占有改定还可采取预先转让的方式（预先的占有改定），以便出让人转让尚未获得的动产。
在以上场景的占有改定中，何时发生动产所有权变动，对于当事人利益影响重大。因为该时刻直接决定了物权变动当事人及相关利益人对于转让物的权利状态，尤其是在强制执行程序与破产程序中，更是直接影响权利人能否行使《中华人民共和国民事诉讼法》第204条的案外人异议之诉（学理上称为“第三人异议之诉”），以及《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第38条的取回权。所以，动产所有权变动的时刻在占有改定中具有重大意义。
根据《物权法》第27条，双方约定出让人继续占有动产，该约定的生效时刻为所有权变动的时间点。不过，该条对于约定内容仅表示为“出让人继续占有该动产”，未免过于简略，使得以下诸多问题无法得到解答：①出让人继续占有该动产究竟使受让人取得何种法律地位？②占有媒介关系对间接占有的成立与延续与有何影响？③作为占有媒介关系得约定生效时间时，如果出让人还未取得转让物，或者已经失去转让物，是否得以移转该物所有权？④占有改定是否必须明示约定，还是也能经由默示发生，或还存在其他发生可能？
对于以上问题，我国文献与著述论述不多。因此，本文拟整理目前国内已达成一致的理论，并总结实践中的一些案例，对于间接占有、占有媒介关系、占有改定以及相互之间的关系进行系统的论述，以期取得??砖引玉的效果。
一、出让人、受让人的占有地位：间接占有的成立
(一）间接占有的立法缺位
我国《物权法》仅设五个条文(第241—245条)规范占有制度，其中并无关于间接占有的规定。其原因可能在于：曾有学者在《物权法》颁布之前主张，没有必要赋予所有人以间接占有人的地位。既然如此，也无必要区分直接占有和间接占有制度。[6]其依据的理由是，赋予所有人以间接占有人的地位仅仅在于物被第三人侵犯后，占有人不愿或不能主张占有的保护，或者不愿或不能接受被侵夺的占有物时，才可能具有意义。所有人可直接以所有人身份行使请求权。[7]不过，《物权法》既规定了所有物返还请求权(第34条），又规定了占有返还请求权（第245条）。当所有人也是间接占有人时，理应存在这两种请求权的竞合可能性。为何当间接占有人为所有人时，他却不能行使《物权法》第245条的占有返还请求权？这一论据纯以简化占有制度为目的，其适当性尚需加以检讨。缺乏对间接占有制度的相关规定还会导致对他主占有人相关保护制度的缺失。当间接占有人并非所有人时，如果占有物遭受他人侵夺或妨害，所有人此时又不便行使占有保护请求权，[8]此时若不承认间接占有，就剥夺了他主占有人主张占有保护请求权的可能性。
也有学者否定间接占有制度的立法必要性，却又同时认为“区分直接占有和间接占有，对于全面理解占有的概念，强化对占有的保护，仍然具有一定的意义”。[9]此间矛盾之处，值得注意。况且，我国《物权法》允许动产物权变动采取占有改定、返还请求权让与（指示交付）的方式，无疑佐证了承认间接占有制度的必要性。[10]
从比较法上来看，对我国《物权法》具有重大影响的《德国民法典》第868条规定了间接占有。因此，当第930条的占有改定替代交付要件，受让人根据所有人和受让人约定的法律关系获得间接占有时，间接占有的适用就可以直接援引《德国民法典》第868条。而间接占有在我国立法处于缺位状态，只有结合民法学说与我国现行相关法律规定，才能予以合理解释。由此，本文将以《物权法》第27条为基础，对占有改定及间接占有的构成要件予以逐一分析。
(二）“出让人继续占有”与受让人间接占有
《物权法》的各个草案几乎都规定了“出让人应当将该动产交付给受让人，但双方约定……”的语句。虽然“出让人应当将该动产交付给受让人”的前半段在《物权法》的正式文本中被删除，但《物权法》第27条“出让人继续占有动产”的表述与之前的各个草案相比，并无多少实质差别。[11]
《物权法》第27条只提到“出让人继续占有动产”，却没有直接规定“受让人取得转让物的间接占有”(《德国民法典》第930条），这一表述与我国台湾地区“民法典”第761条第2款前半段“让与动产物权者，而让与人继续占有动产者”颇为类似。不过，我国台湾地区“民法典”第761条第2款后半段还规定，让与人与受让人之间可以订立契约，使受让人获得间接占有。由此受让人取得转让物的间接占有，方能发生占有改定。尽管在论述占有改定的构成要件时，我国学者也指出受让人必须间接占有标的物，以替代实际交付(《物权法》第23条）。[12]但遗憾的是，《物权法》第27条并未规定如台湾地区“民法典”第761条第2款后半段的内容，也就是说，“受让人获得间接占有”在该条中被遗漏。由此带来的问题是，“出让人继续占有动产”是否等同于“受让人获得间接占有”？
笔者以为，“出让人继续占有动产”的表述并不等同于出让人获得间接占有。因为“出让人继续占有动产”并未直接体现出让人的占有意思变动，或者受让人取得间接占有的内容。而在所有权变动的时刻，恰恰是出让人的占有意思发生了变更。具体而言，占有改定前，出让人的占有意思为自主占有，即以所有人的意思占有该物；当该物所有权以占有改定的方式移转于受让人时，出让人的占有意思转变为他主占有，即不再以所有人的意思占有该物。此时，出让人他主占有的意思体现为占有媒介意思：行使物的事实管领力，并承认受让人的返还请求权，由此使得受让人获得间接占有。[13]不过，即使出让人继续占有转让物，他的占有意思也未必是为受让人而占有。如果他的占有意思没有发生变动，那么他就延续了自主占有；他也可能为受让人之外的第三人占有该物，此时他虽然是他主占有，但间接占有人并非受让人。所以，《物权法》第27条的文字表达得并不完整，“由出让人继续占有该动产”至少应当补充为“由出让人为受让人继续占有该动产，受让人由此获得间接占有”。
在目前的情况下，由于受让人获得间接占有在立法中被忽视，我们只能对《物权法》第27条的法律条文“物权自该约定生效时发生变动”予以考察，希望明确受让人是否居于间接占有人的地位。通过《物权法》法律条文的表述不难看出：转让物的所有权在双方当事人约定生效时，就移转于受让人。如此一来，继续占有动产的出让人由于移转所有权于受让人，就不再以自主占有的意思，而是以非所有人的意思，即以他主占有的意思对该物行使管领力。同时，根据双方当事人约定的关系，出让人又承认了受让人的返还请求权，出让人的他主占有意思表现的是：为了受让人占有该物的占有媒介意思。同时，受让人也藉由出让人承认他对转让物所享有的返还请求权，从而间接地支配该物，获得转让物的间接占有。由此可知，尽管《物权法》第27条只提到出让人继续占有动产，但结合该条所反映的动产物权变动，仍可得出出让人占有意思变动的结论。
根据以上的分析，在占有改定的动产所有权变动中，不仅需要出让人继续占有转让物的事实，而且要具备出让人的占有媒介意思，由此受让人才能取得间接占有。如果间接占有在《物权法》中未被明文规定，又没有在占有改定中被提及，那么只有结合《物权法》第27条法律效果的解释，才能得出受让人在所有权变动后取得间接占有的结论。
二、占有媒介关系与间接占有
(一）间接占有的成立
我国学者通常将间接占有定义为本人并不享有对物的事实管领力，只是基于一定的法律关系，对于直接占有该物之人享有返还请求权，因而对于该物有间接的支配力。[14]由此定义，可以得出间接占有的构成一般需要具备占有媒介关系、他主占有的意思，间接占有人对直接占有人的返还请求权三项要件。[15]其中，出让人的他主占有意思，在“出让人继续占有”的分析中已被讨论，此处不再赘述。
占有改定中当事人约定的法律关系，藉此使得出让人保持直接占有，受让人取得间接占有，在学理上被称为占有媒介关系。[16]它的内容表现为，占有媒介人通常只是暂时占有转让物；在将来的某个时刻，间接占有人可以行使返还请求权，重新获得该物的直接占有。占有媒介关系不同于引起所有权变动的原因关系，例如买卖、赠与、互易合同，它包括租赁、借用、保管、行纪等合同关系，还涵盖质押等物权法上的法律关系。[17]举凡合同一方负有义务暂时地占有转让物，并在将来的某个时刻须向间接占有人返还该物，都可成立占有媒介关系。所以，占有媒介关系并不限于上述有名合同。
为使受让人获得间接占有，出让人必须承认受让人的返还请求权，由此今后返还该物，而非永久占有。因此，受让人享有返还请求权是间接占有不可或缺的要件之一。[18]不过，间接占有毕竟是事实关系，而非发生返还请求权的债务关系。即使发生返还请求权的租赁、保管等占有媒介关系无效，受让人仍然可以基于无效之后的清算关系，如所有物返还请求权、不得当利请求权要求出让人返还转让物。[19]由此，占有媒介关系的效力并非间接占有成立的前提要件。
吉林省依法行政考核办法
吉林省人民政府
吉林省依法行政考核办法
第一章 总 则
第一条 为加强依法行政考核，提高依法行政水平，根据《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》（国发〔2004〕10号）、《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》（国发〔2008〕17号）和《国务院关于加强法治政府建设的意见》（国发〔2010〕33号）等规定，结合我省实际，制定本办法。
第二条 本省行政区域内的依法行政考核工作，适用本办法。
第三条 本办法所称依法行政考核，是指考核机关对考核对象贯彻落实国务院及省政府推进依法行政有关规定的工作情况进行的考查、评价等活动。
第四条 依法行政考核遵循公平公开、公众参与、统一组织、分级负责的原则。
第五条 依法行政考核纳入政府绩效评估考核体系，实行单独考核，考核结果作为政府绩效评估的重要组成部分。
第二章 考核机关和考核对象
第六条 县级以上人民政府统一领导本行政区域的依法行政考核工作。
县级以上人民政府法制部门具体负责依法行政考核的组织实施。
发展改革、监察、财政、人力资源和社会保障、编制、审计、信访等部门按照各自职能配合做好相关工作。
第七条 省人民政府负责对其所属部门和各市（州）人民政府、长白山管委会依法行政情况进行考核。
市（州）人民政府、长白山管委会负责对其所属部门和各县（市、区）人民政府依法行政情况进行考核。
县（市、区）人民政府负责对其所属部门和各乡、镇政府依法行政情况进行考核。
实行省以下垂直管理部门和双重管理的部门，由地方人民政府进行考核，并充分听取其上级主管部门的意见，考核结果抄送其上级主管部门。
第八条 县级以上人民政府法制部门在依法行政考核工作中履行下列工作职责：
（一）拟定依法行政年度考核方案；
（二）具体实施依法行政考核工作；
（三）提出依法行政考核结果处理意见；
（四）通报依法行政考核结果；
（五）督促整改依法行政考核中发现的问题；
（六）对下级政府法制部门依法行政考核工作进行指导和监督。
第三章 考核内容
第九条 依法行政考核的内容：
（一）依法履行职责；
（二）科学民主决策；
（三）加强制度建设；
（四）规范行政执法；
（五）强化行政监督；
（六）防范化解社会矛盾；
（七）落实推进依法行政保障措施。
第十条 依法履行职责的基本要求：
（一）规范机构设置，加强机构编制管理，合理界定政府部门职能和权限，有效协调所属部门职能争议；
（二）推进政企分开、政资分开、政事分开、政府与市场中介组织分开，充分发挥市场在资源配置中的基础性作用；
（三）建立政府行政管理与基层群众自治有效衔接和良性互动机制，加强对社会组织的培育、规范和管理；
（四）建立健全各种预警和应急机制，妥善处理各类突发事件，维持正常的社会秩序；
（五）完善公共财政体制，健全国库集中支付、政府采购和部门综合预算制度，强化预算管理和监督，加强政府非税收入管理，规范政府采购行为；
（六）深化行政审批制度改革，减少行政审批项目，创新行政管理方式，提高行政效率；
（七）建立健全政府信息公开制度，健全政府信息公开发布机制，落实政府信息公开责任，为公众获取政府信息提供便利条件；
（八）将公开透明作为政府工作的基本制度，所有面向社会服务的政府部门都要依法公开办事依据、条件、要求、过程和结果，充分告知办事项目有关信息；
（九）加强电子政务建设，扩大政府网上办公范围，实现政府部门间信息互通和资源共享。
第十一条 科学民主决策的基本要求：
（一）加强行政决策程序建设，健全重大行政决策规则；
（二）建立重大行政决策公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定等制度，并将其作为重大行政决策的必经程序；
（三）建立健全重大行政决策跟踪反馈和实施情况后评价制度，及时发现并纠正行政决策存在的问题，减少决策失误造成的损失；
（四）建立健全应对突发事件的应急决策制度；
（五）建立健全行政决策责任追究制度，实现决策权和决策责任相统一。
第十二条 加强制度建设的基本要求：
（一）组织起草或制定政府规章、规范性文件应当符合法律法规的规定，严格遵守法定权限和程序；
（二）重点加强有关完善经济体制、改善民生和发展社会事业以及政府自身建设方面的立法；
（三）建立健全制定政府规章、规范性文件公众参与、专家咨询论证、法制部门审查、集体讨论决定、听取和采纳意见情况说明以及公布等制度；
（四）建立政府规章、规范性文件制定成本效益分析制度；
（五）建立和完善政府规章、规范性文件修改、废止工作制度和有效期、定期清理、定期评估制度，规章每隔5年清理一次，规范性文件每隔2年清理一次，清理结果要向社会公布；
（六）符合依法行政制度建设的其他要求。
第十三条 规范行政执法的基本要求：
（一）各级行政机关严格依照法定权限和程序行使权力、履行职责；
（二）改革行政执法体制，按照省政府批准的方案和要求全面实施和规范相对集中行政处罚权工作，积极推进综合行政执法试点工作，建立健全行政执法争议协调机制，从源头上解决多头执法、重复执法、执法缺位问题；
（三）完善行政执法经费保障机制，行政执法机关履行法定职责所需经费统一纳入财政预算予以保障；
（四）根据法律法规规章的立、改、废情况及时调整、梳理行政执法依据，明确执法职权、机构、岗位、人员和责任，并向社会公布；
（五）加强行政执法队伍建设，严格执行执法人员持证上岗和资格管理制度；
（六）依法履行行政执法职责，做到程序正当、定性准确、裁量适当，有效解决随意执法、趋利执法、执法扰民等问题；
（七）健全行政执法案卷归档、评查制度，各级政府和行政执法部门每年至少开展一次行政执法案卷评查；
（八）实行行政执法公示制度，执法主体、执法依据、职责权限、执法内容、裁量标准、程序步骤、具体时限、监督方式等应当采取有效形式向社会公示；
（九）全面落实行政执法责任制，建立并实施行政执法评议考核、责任追究等相关配套制度；
（十）建立行政裁量权基准制度，科学合理细化、量化行政裁量权，严格规范裁量权行使。
第十四条 强化行政监督的基本要求：
（一）自觉接受人大监督，向其报告工作、接受质询，依法向人大常委会报备规章，认真办理人大代表建议；
（二）自觉接受政协民主监督，主动听取意见和建议，认真办理政协提案；
（三）自觉接受司法监督，对人民法院受理的行政诉讼案件积极出庭应诉、答辩，自觉履行人民法院依法做出的生效判决和裁定，认真对待人民法院的司法建议；
（四）强化规章和规范性文件备案审查，建立规范性文件备案登记、公布、情况通报和监督检查制度，加强备案工作信息化建设；
（五）认真贯彻国家赔偿法，完善并严格执行行政赔偿和行政补偿制度；
（六）建立健全经常性的层级监督制度，加强对下级行政机关的监督；
（七）支持和配合监察、审计等监督机关依法独立开展工作，自觉接受和执行监督机关的监督决定；
（八）完善群众举报投诉制度，健全对群众检举、新闻媒体反映的问题进行调查、核实和及时依法做出处理的工作机制；
（九）严格行政问责，严格执行行政监察法、公务员法、行政机关公务员处分条例和关于实行党政领导干部问责的暂行规定，坚持有错必究，有责必问。
第十五条 防范化解社会矛盾的基本要求：
（一）建立健全社会矛盾纠纷调解制度，科学界定调解范围；
（二）建立由地方各级人民政府负总责、政府法制机构牵头、各职能部门为主体的行政调解工作体制；
（三）规范和完善行政裁决和行政调解程序，便民、快速和低成本解决社会纠纷；
（四）认真贯彻行政复议法及其实施条例，依法受理、公正审理行政复议案件，严肃纠正违法和不当行政行为；
（五）健全行政复议机构，充实行政复议人员，确保行政复议案件依法由2人以上审理；
（六）畅通行政复议申请渠道，简化申请手续，方便当事人提出申请；
（七）完善人民调解制度，积极支持基层组织的人民调解工作；
（八）完善行政复议与信访的衔接机制，引导当事人通过法律途径解决矛盾纠纷。
第十六条 落实推进依法行政保障措施的基本要求。
（一）把依法行政作为政府运作的基本准则，贯穿于行政管理的各个方面、各个环节；
（二）各级人民政府和政府部门都要建立由主要负责人牵头的依法行政领导协调机制，统一领导本地区、本部门推进依法行政工作；
（三）建立健全领导和监督机制，落实行政首长作为推进依法行政第一责任人的制度；
（四）建立依法行政工作汇报制度，县级以上人民政府常务会议每年至少听取2次依法行政工作汇报，县级以上人民政府每年要向本级党委、人大常委会和上一级人民政府报告推进依法行政情况，政府部门每年要向本级人民政府和上一级人民政府有关部门报告推进依法行政情况；
（五）制定并落实推进依法行政规划和年度计划，落实推进依法行政年度报告制度、统计分析制度和监督检查、考核制度；
（六）完善推进依法行政财政保障机制，所需经费纳入财政预算予以保障；
（七）健全政府法制部门和部门法制机构，使机构设置、人员配备与工作任务相适应；
（八）注重发挥政府法制部门、部门法制机构在依法行政方面的参谋助手和法律顾问作用，参与行政管理方面的重大决策，支持和督促政府法制部门、部门法制机构在推进依法行政中履行职责、开展工作；
（九）推行依法行政情况考查和法律知识测试制度，拟任地方人民政府及其部门领导职务的干部，任职前要考查其掌握相关法律知识和依法行政情况，公务员录用考试要注重对法律知识的测试，对拟从事行政执法、政府法制等工作的人员，还要组织专门的法律知识考试；
（十）建立健全领导干部学法制度，通过政府常务会会前学法、法制讲座等形式，组织学习宪法、通用法律知识和与履行职责相关的专门法律知识，县级以上地方各级人民政府每年至少要举办2期领导干部依法行政专题研讨班；
（十一）建立健全行政机关工作人员学法制度，各级行政学院和公务员培训机构举办的行政机关公务员培训班，要把依法行政知识纳入教学内容，定期组织行政执法人员参加通用法律知识培训、专门法律知识轮训和新法律法规专题培训，并把培训情况、学习成绩作为任职晋升的依据之一；
（十二）加强普法和法制宣传，营造全社会遵法守法、依法维权的法治环境。
第十七条 考核机关应根据本办法确定的考核内容和要求，结合本地依法行政工作实际、工作重点，制定具体的考核方案，并报上一级考核机关备案。
第四章 考核程序
第十八条 依法行政考核按年度实施，每年考核1次。
第十九条 依法行政考核坚持全面考核与重点考核相结合、内部考核与外部评议相结合、书面审查与实地考核相结合的原则。
内部考核主要采取核查依法行政年度报告，收集、统计、核查相关数据和资料，组织专项检查和抽查等方式。
外部评议主要采取组织问卷调查、民意测验、专家评议、座谈访谈、网络调查以及听取社会监督员意见等方式。
第二十条 县级以上人民政府应当建立各类考核信息资源共享机制，有关部门或者社会团体、组织开展的涉及依法行政考核事项的专项检查和社会评议结果，可以直接作为依法行政考核的参考依据，一般不再重复考核。
第二十一条 依法行政考核机关按照下列步骤实施考核：
（一）制订方案。考核机关制订依法行政年度考核方案，明确考核对象、内容、方式和评分标准，并于每年第一季度下发。
（二）收集资料。考核机关及时采集和统计考核对象依法行政的各种数据、资料，进行汇总分析。
（三）组织核查。考核机关对报送的依法行政年度报告和资料进行审核，并根据实际需要对考核对象进行实地检查。
（四）开展评议。考核机关组织或者委托社会专业机构等其他机构进行评议。
（五）确定结果。考核机关在收集资料、自查自评、组织核查、开展评议的基础上，综合分析评定，确定考核结果。
第二十二条 考核对象按照下列步骤做好接受考核准备：
（一）自查自评。考核对象应当根据依法行政年度考核方案，认真进行自查自评。
（二）提交报告。考核对象在自查自评的基础上形成依法行政年度报告，向考核机关提交。
第二十三条 依法行政考核采取百分制，根据考核所得分值情况，分为优秀、良好、较好、较差4个等次。
第二十四条 具有下列情形之一的，在依法行政考核中予以加分：
（一）依法行政工作成绩突出，获国务院、国家有关部委或者省政府表彰奖励的；
（二）依法行政工作被中央新闻媒体或者省主要新闻媒体作为先进典型予以宣传报道的；
（三）考核机关依法确定的其他情形。
加分事项为同一事项的，不累积加分。
第二十五条 具有下列情形之一的，在依法行政考核总分数中予以扣分：
（一）行政决策严重失误或者违法，造成重大损失或者严重影响的；
（二）未全面、正确履行法定职责，导致发生资源开发、环境污染及公共安全事故，造成重大损失或者恶劣影响的；
（三）滥用职权，强令、授意实施违法行政行为或者不作为，引发民事纠纷或者其他重大事件的；
（四）违法处置民事纠纷、突发性事件，导致事态恶化，造成恶劣影响的；
（五）其他造成国家利益、人民生命财产、公共财产重大损失或者恶劣影响的违法行政行为；
（六）在依法行政考核中弄虚作假的；
（七）考核机关依法确定的其他情形。
第二十六条 确定考核结果前，应当在一定范围内进行公示，考核对象对考核结果有异议的，可以在公示期内向考核机关提出书面申诉。考核机关应当在接到申诉后l0个工作日内进行复核，并予以答复。
第五章 考核结果的运用
第二十七条 依法行政考核结果应当在行政机关内部通报，并采取适当方式向社会公布。
依法行政考核结果应当报送同级党委和人大常委会以及上一级人民政府。
第二十八条 考核结果连续3年或3年以上为优秀等次的，作为省政府表彰依法行政先进单位的依据。考核结果为较差的，给予通报批评，并责令其提交书面整改报告，限期整改。
第二十九条 考核对象连续2年考核结果为较差的，该考核对象在未能达到依法行政考核较好或较好以上等次之前，不得作为省内表彰对象，也不能作为表彰对象向国家及有关部委推荐。
第三十条 考核中发现严重违法行政行为的，对有关行政机关及其工作人员按照相关规定进行责任追究。
第六章 附 则
第三十一条 本办法自2011年2月1日起施行。
