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国家烟草专卖局 公安部 海关总署、国家工商行政管理局


关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟场的通告

（2000年2月12日国务院批准
2000年2月18日国家烟草专卖局、公安部、
海关总署、国家工商行政管理局发布）

　　为维护国家和消费者利益，进一步严厉打击卷烟走私的违法犯罪活动，整顿卷烟市场，保护民族卷烟工业和经营者的合法权益，特通告如下：
　　一、企业、事业单位和机关、团体以及个人走私卷烟或非法收购、运输、邮寄、贩卖、窝藏走私卷烟和其他非正常渠道流入市场的进口卷烟的，由海关、公安、工商行政管理和烟草专卖行政主管部门依法在其职责范围内进行处理；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。
　　二、凡正常进口的卷烟必须在箱包、条包和盒包上印有“由中国烟草总公司专卖”字样；免税店经营的卷烟必须有“中国关税未付”和国务院烟草专卖行政管理部门规定的专门标识，处理没收的非法进口卷烟的销售前，必须有烟草专卖行政主管部门在箱包和条包上加贴由国家烟草专卖局制定的“没收非法进口卷烟”专门标识。无上述标志的外国卷烟、出口倒流国产卷烟，由海关、公安、工商行政管理和烟草专卖行政主管部门予以没收。
　　三、在境内跨省（自治区、直辖市）运输进口卷烟（含处理没收的走私卷烟），必须持有国家烟草专卖行政主管部门开具的准运证；省（自治区、直辖市）内运输，必须持有省级烟草专卖行政主管部门开具的准运证。海关监管卷烟的转关运输，必须持有海关出具的转关运输单证。铁路、交通、民航等部门承运的进口卷烟及邮政部门邮寄超过规定数量的进口卷烟，必须验凭烟草专卖行政部门开具的准运证。无准运证或无转关运输单证运输进口卷烟、无准运证超量邮寄进口卷烟的，由有关执法部门予以没收，并处以罚款，共主管部门应视情节按有关规定给予严肃处理。
　　四、经营合法进口卷烟、免税烟的单位，必须持有烟草专卖行政主管部门核发的特种烟草专卖经营企业许可证；经营执法部门处理没收的走私卷烟的单位，其特种烟草专卖经营许可证所列经营品种范围必须包括处理没收非法进口卷烟。各经营单位要按规定渠道进货。无许可擅自经营进口卷烟、免税烟的，由烟草专卖行政主管部门依法没收其违法所得；无许可证或超过许可证规定范围经营没收非法进口卷烟的，由工商行政管理和烟草专卖行政主管部门没收其经营的非法进口卷烟。情节严重的，工商行政管理部门可依法吊销其营业执照。
　　五、企业、事业单位和机关、团体以及个人为走私、贩私活动提供藏匿、运输和邮寄等便利条件构成犯罪的，移送司法机关追究刑事责任；不构成犯罪的，由海关、公安、工商行政管理和烟草专卖行政主管部门依法给予处罚。
　　六、各执法部门没收的非法进口卷烟，按照国家有关规定进行拍卖的，应定向拍卖给特有国家烟草专卖局核发的、经营品种包括处理没收非法进口卷烟的特种烟草专卖经营许可证的单位。其中批发企业只能将没收非法进口卷烟销售给有零售经营权的企业。凡违反上述规定的，由工商行政管理和烟草专卖行政主管部门没收其货物。情节严重的，可取消其经营资格。
　　七、清理整顿卷烟交易市场，对已成为非法进口卷烟集散地和销售场所的市场要坚决予以取缔。
　　八、对检举揭发、协助查缉走私、贩私有功的单位和个人，按有关规定给予奖励。凡使用暴力或威胁方式抗拒或围攻执法人员查缉走私、检查市场的，视情节轻重，依法追究其刑事责任，或依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚。
　　九、本通告自发布之日起执行。1994年10月16日国务院批准，国家烟草专卖局、公安局、国家工商行政管理局、海关总署发布的《关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场的通告》同时废止。


注销房产证案件若干法律问题研究
牛振宇

【案情】
　　1994年，因房屋开发，洛阳市三自实业公司(以下称三自公司)与洛阳市药材供应站新特药公司(以下称新特药公司)达成房屋拆迁补偿协议，后三自公司对新特药公司提供的“洛市房管字(1994)第09856号房屋所有权证”的效力产生异议，要求洛阳市房管局(以下称市房管局)确认。1998年6月25日，洛阳市人民政府(以下称市政府)针对市房管局“洛市房(1997)85号关于撤销市发证办洛房字(1994)第09856号房屋所有权证”的请示，作出了“撤销房屋所有权证通知书(第1号)”。新特药公司不服，以市政府实施的撤证行为没有法律根据超越职权；其所作撤证通知书未适用法律、法规，没有法律依据，且被告在给原告下发撤证通知书之前未告知该公司陈述、申辩等权利，违反行政处罚程序为由，向洛阳市老城区法院提起行政诉讼。被告辩称：原告新特药公司所持有的洛房字(1994)第09856号房屋所有权证系错发，政府发现该房权证错发后下通知将其撤销并无不当。案件受理后，三自公司被追加为第三人。
【审判】
　　洛阳市老城区法院经审理认为：被告市政府以通知书的形式作出撤销房屋所有权证的行政行为不符合法律规定，该通知既没有适用相应的法律法规，又没有告知房屋所有权人的权利，违反法定程序。据此判令撤销被告作出的撤销房屋所有权证通知书。
　　宣判后，市政府不服提起上诉。洛阳市中级法院审理后认为：新特药公司在洛阳市老城区北大街原201—203号院内自建的五间库房，没有土地使用证和建筑许可证，系违章建筑，且该库房己于1994年2月被拆除。原市发证办在对该库房之合法性未进行审查的情况下，于1995年11月以新特药公司提交的与该五间库房没有关系的其购买市房管局的十二间公房的产权证明为主要依据，对此库房进行确权发证，不符合国家和地方关于房产确权登记的有关规定。被告洛阳市政府在接到市房管部门关于撤销该房权证的请求后，经调查认为该房权证确系错发，遂下通知将其撤销是政府的一种职权行为，不违背行政合法性原则；该行为不是行政处罚，不应受行政处罚法规定的程序制约。新特药公司的诉讼请求缺乏事实和法律根据。判令撤销老城区人民法院的判决，并驳回了新特药公司的诉讼请求。
【评析】
　　本案是一宗经济纠纷与行政纠纷紧密相关的案件，审理过程中，争议焦点主要涉及以下三个法律问题。
一、行政行为于法无据是否必然违法
　　本案原告起诉的理由之一，就是市政府在作出撤销房权证的通知时，没有适用相应的法律法规，属行政行为于法无据，而一审法院也据此作出了撤销市政府具体行政行为的判决。这里就涉及到一个基本的法律问题，即具体行政行为于法无据是否必然违法?
　　行政机关依法行政是法治的基本要求，但只有在法治健全的社会，立法节奏与社会生活各领域的发展相吻合，才能真正作到有法可依，行政管理才能保证有序进行。换言之，每个具体行政行为都明确地于法有据，只有法治社会理想状态下才能实现。而现阶段，即便是今天法治较为发达的国家，其立法也不可能完全触及社会生活的每个角落，许多领域难免存在立法空白。行政管理活动涉及社会生活的多个方面，我国的立法现状决定了目前一些具体行政行为尚缺乏明确具体的法律法规等规范性文件来调整，因此绝不能把有无法律依据作为评判行政行为超越职权与否的绝对标准，特别是当行政机关所实施的行为是为了维护正常的社会行政管理秩序，为了维护公民、法人或者其他组织合法权益的时候，我们应从法律基本原则和办案的社会效果出发，而不能仅仅因为行政机关所为的具体行政行为没有适用法律规范而判决将其撤销。正如一位学者所言：“对目前尚无法律规范调整或规制的行政行为，人民法院不仅可以而且应当进行审查。当然，在对这类行政行为进行审查的时候，应当考虑到我国行政法制不完备，尚有诸多领域无法可依的情况，既注意保护相对人的合法权益，又注意行政管理的大局，全面地、历史地评价具体行政行为的合法性1。”另外，依法行政的本质，是任何行政主体都不能为自己设定行政职权，也不能无法律根据地为相对人创设权利或义务。因此，现行的行政诉讼法规定行政行为如果适用法律错误，或超越、滥用职权，可将其撤销，并没有把未适用法律法规也作为人民法院可以撤销行政行为的情形之一。
　　当然，从严格意义上讲，本案中市政府的具体行政行为并不属于法无据，仅仅是未写明所适用的法律规范。因为由建设部发布于1998年1月1日起实行的《城市房屋权属登记管理办法》(以下称《办法》)明确规定：房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则(第6条)；属于违章建筑的登记机关应当作出不予登记的决定(第23条)。从本案二审认定的事实和证据看，新特药公司在老城区北大街原201—203号院内自建的五间房屋，没有土地使用证和建筑许可证，应属违章建筑，而且该库房己于1994年2月被拆除。原市发证办在对该库房之合法性未进行审查的情况下，于1995年11月以新特药公司提交的与该五间库房没有任何关系的其购买市房管局的十二间公房的产权证明为主要依据，对此五间库进行确权，并代表市政府给新特药公司颁发了洛房字(1994)第09856号房权证，显然错误。市政府在发现新特药公司所持的房产证确属错发后予以纠正，理所应当，这也是行政执法中实事求是、有错必纠原则的本质要求。另外，《办法》第25条指出，申报不实或因登记机关的工作人员工作失误造成房屋权属登记不实的，登记机关有权注销房屋权属证书。可见，市政府在作出撤销房权证的通知时尽管未明确所援引的法律，其仍然于法有据，应当予以支持。
二、撤证行为是否属行政处罚
　　《行政处罚法》第3条和第31条分别规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”；“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”本案中，市政府在应市房管局的请求作出撤销房权证的决定前，并未告知当事人新特药公司任何权利，也未听取其陈述、申辩。而撤证行为又是《办法》明确规定的以非法手段获得房权证的法律责任之一2。据此，新特药公司提出市政府的不作为系未履行法定告知义务，它剥夺了其陈述、申辩的机会，属行政处罚程序违法，应予撤销。笔者认为，市政府在撤销房权证前未将相关事项告知新特药公司，确属工作方法不当，但不能由此将之认定为程序违法而撤销。
　　所谓行政处罚指的是行政机关或者其他行政主体依法对违反行政法律规范尚未构成犯罪的行政管理相对人实施的一种制裁3。它具有如下特征：第一，行政处罚是行政主体实施适用的；第二，行政处罚是适用于行政管理相对人的；第三，行政处罚针对的是行政管理相对人违反行政法律规范的行为；第四，行政处罚以惩戒违法行为为目的。那么，行政处罚的惩罚性质如何体现呢?目前主要有两种观点。一种认为行政处罚“使被处罚人承受不利的法律后果，就是要对其权利和利益作出限制和剥夺，或科处惩罚性义务4。”另一种认为，行政处罚有两种基本形式：一是相对性惩罚，一是绝对性惩罚。所谓相对性惩罚，是指行政处罚未使违法者承担新的义务，而是促使其在能够履行义务时，继续履行应履行的义务，不再重新违法，或者以其他方式达到与履行义务相同的状态。所谓绝对性处罚，是指行政处罚主管机构对违法者科以额外义务，使其承担原法律关系以外的义务5。这两种不同的认识，焦点在于何者为“罚”。如果违法者的“违法”是应作为而不作为，责令其作为即履行原来应予履行的义务，是否为“罚”?如果违法者的“违法”是违反了禁止性规范，作了不应该作的事，责令其恢复到未违法的状态，是否为“罚”?笔者同意第一种认识的观点：“行政处罚的直接目的并不是促使行政法上义务的实现，而是要造成违法者精神、自由和经济利益受到限制或损害的后果，惩罚违法者的违法。”如果只是使违法者纠正了违法行为，达到与守法者守法所达到的状态，是不能称之为“处罚”的，它仅是违法者承担违法后果的一种行政法律责任。行政处罚也是一种行政法律责任，但那是另一种行政法律责任。行政处罚既不能涵盖所有行政法律责任，也不能代替其它行政法律责任。所以那种相对性处罚是不成立的。“相对性惩罚，并未使违法者承担新的义务，而仅仅使其履行原应履行的义务，或以其他方式达到与履行义务相同的状态。这是其他行政法律责任，而不是行政处罚责任6。”由此可见，仅仅因为注销房屋权属证书是行政违法的法律责任而将之当然认定为行政处罚并不成立。这一点从《办法》第4章“法律责任”第39条的表述中就可得到印证。“当事人对行政处罚决定不服的，可以依照《行政复议条例》、《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定，申请行政复议或者向人民法院起诉。逾期不申请复议或者不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。”很显然，注销房屋权属证书是不需要申请法院强制执行的。
　　在案件审理时也有人提出，虽然《行政处罚法》所列举的行政处罚种类中没有注销权属证书一项，但却规定有吊销许可证。那么，两者有什么不同吗?这就需要区分行政许可与行政确认的关系。行政许可指的是行政机关根据相对人的申请，依法准许相对人从事某种活动的行政行为，通常是通过授予许可证书、执照等形式表现7。而行政确认是行政机关对相对人的法律地位或权利、义务关系的确定、认可和证明8。通过比较可以发现，两种行为的对象与法律效果都不同。行政许可是准许被许可人今后可以为某种(对一般人禁止的)行为，其法律效果具有后及性；而行政确认是对既有的身份、能力、事实的确定和认可，其法律效果具有前溯性。所以，吊销许可证属于对行政许可的撤销，而注销房屋权属证书则是对行政确认的撤销，两者有着本质的不同，不能将其混为一谈。
　　本案中，市政府下通知撤销新特药公司所持的房权证，并不是由于该公司在申领过程中弄虚作假而对其作出的一种制裁，而是针对市发证办颁发给该公司的房权证系错发这一事实采取的一项纠正措施。换言之，它只是使新特药公司承担了与守法者同样的法律后果，并未造成其经济利益的直接损害。显然不能把这种纠错行为理解为行政处罚。至于行政机关在行政执法中实施纠错行为应遵循何种程序，采取何种方式，现行法律法规尚未作出明确规定，因此也就不能以行政处罚法为依据而将市政府的撤证行为认定为程序违法而归于无效。
三、第三人资格是否合格
　　本案的起因是三自公司对新特药公司所持的房权证有异议而要求市房管局确认。由于市政府撤证行为的效力直接关系到三自公司应否承担拆迁补偿义务，所以一、二审法院均将其列为了第三人。但笔者认为，三自公司应作为本案的证人而非第三人参诉。
　　《行政诉讼法》第27条规定：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由法院通知参加诉讼。”可见如何把握同被诉具体行政行为有利害关系，是确定第三人资格的核心问题，而要准确把握这个条件，必须紧扣设立第三人制度的根本目的，反思设立第三人制度的基本原因，否则将难于把握第三人的资格，也就难于正确确定第三人的范围。
　　第三人制度的实质，是让与案件有利害关系的公民或组织参加到业已开始的诉讼中来，之所以要这样做，原因在于其如果不参诉，权益一旦受到损害将无法得到补救，因为该利害关系人没有参诉，不是本案当事人，因而无权上诉，更难于启动审判监督程序；即便是可以通过新的诉讼程序使该判决无效，由此却会产生两个相互矛盾的判决并存的情况，就法治统一性和判决的排他性原则来看，这显然是不允许的。因此，在诉讼中，与案件有利害关系的公民、组织不仅应作为第三人参诉，而且第三人还可以独立主张自己的权利，反驳于己不利的陈述和证据。如果裁判对其不利，他还有权上诉。这就要求第三人与被诉具体行政行为的利害关系为法律上的权利义务关系，而非事实上的利害关系。
　　那么，法律上的利害关系与事实上的利害关系有何不同呢?首先，法律上利害关系人必然或必须承担与己不利的法律后果，而事实上利害关系人则不是特定法律后果的承担者；其次，法律上的利害关系发生变化时，在正常的法治状态下，必然使利害关系人的法律权利义务发生得失增减变化，而事实上的利害关系发生变化时，则不会使利害关系人的法律权利义务发生直接变化；再次，法律上的利害关系人要受被诉具体行政行为或该案裁判的约束，而事实上利害关系人则不受被诉具体行政行为或该案裁判的直接或间接约束。换言之，第三人受被诉具体行政行为或该案裁判的约束不可避免9。
　　就本案而言，市政府撤证行为的效力如何，并未给三自公司直接增加义务或使之权利丧失。也就是说判决结果之所以会影响三自公司，原因在于它与新特药公司之间存在合同法律关系。所以，无论人民法院如何判决，都不会在法律上直接导致三自公司权利义务的改变。同样的，它也就无权对判决提起上诉。而一、二审法院之所以要求三自公司参诉，主要也在于查明新特药公司取得房权证的时间和房屋拆迁时间，而这在三自公司以证人参诉时，完全可以作到。所以三自公司应否作为第三人参诉虽然对案件裁判无实质影响，但将之作为第三人显然与行政诉讼法的立法本义不相符，这不能不说是本案审理过程中的不足之处。
　　(作者单位：河南省洛阳市中级人民法院)
　　
　　
　　
　　注：
　　1江必新著《行政诉讼法》，北京师范学院出版社1990年版，第71页。
　　2《办法》第35条规定：以虚报、瞒报房屋权属情况等非法手段获得房屋权属证书的，由登记机关注销其房屋权属证书、没收其非法所得，并可对当事人处以1000元以上10000元以下罚款。
　　3应松年、张春生、肖峋主编《行政处罚法全书》，中国社会出版社1996年版，第17页。
　　4杨解君著《秩序.权力与法律控制》，四川大学出版社1995年版，第47页。
　　5汪永清主编《行政处罚运作原理》，中国政法大学出版社1994年版，第21—22页。
　　6杨解君著《秩序.权力与法律控制》，四川大学出版社1995年出版，第49页。
　　7应松年、朱维究主编《行政法与行政诉讼法教程》，中国政法大学出版社1989年版，第183页。
　　8应松年、朱维究主编《行政法与行政诉讼法教程》，中国政法大学出版社1989年版，第185页。
　　9江必新著《行政诉讼法》，北京师范学院出版社1990年版，第135页。