无锡市建设工程质量监督管理办法
江苏省无锡市人民政府
无锡市建设工程质量监督管理办法
政府令第87号
《无锡市建设工程质量监督管理办法》已经2006 年12 月27日市人民政府第58次常务会议审议通过，现予发布。
市 长：毛小平
二○○六年十二月二十九日
无锡市建设工程质量监督管理办法
第一条 为加强建设工程质量的监督管理，保证工程建设质量，保护人民生命和财产安全，根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《江苏省工程建设管理条例》等法律法规，结合本市实际，制定本办法。
第二条 在本市行政区域内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，适用本办法。
本办法所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。
第三条 建设、勘察、设计、施工、监理等单位应当建立健全工程质量管理体系，依法对建设工程质量负责。
第四条 市建设行政主管部门负责全市建设工程质量的监督管理工作。
市（县）、区建设行政主管部门负责管理范围内建设工程项目的质量监督管理工作。
交通、水利、市政公用等有关部门在各自的职责范围内，负责有关专业工程质量的监督管理（房屋建筑除外）。
第五条 建设行政主管部门可以按照管理权限依法委托有资格的建设工程质量监督机构，负责相关建设工程质量监督管理的日常工作。
市建设工程质量监督机构负责全市建设工程质量监督日常工作的管理和协调，组织建设工程质量的检查、巡查和抽查，并对市（县）、区建设工程质量监督机构的业务工作进行指导。
第六条 建设工程质量监督机构须按国家有关规定，经国家或者省建设行政主管部门考核合格后，方可实施相应的建设工程质量监督管理工作。
第七条 建设工程质量监督机构履行下列日常监督管理职责：
（一）监督检查建设、勘察、设计、施工、监理等责任主体的质量行为；
（二）监督检查建设工程实体质量；
（三）随时了解和掌握本地区建设工程质量状况；
（四）参与重大工程质量事故的调查和处理；
（五）提交工程质量监督报告；
（六）按照规定的权限和程序，定期向社会公布建设工程质量责任主体和有关机构不良行为记录；
（七）法律、法规、规章规定的其他职责。
第八条 市人民政府投（融）资的重点工程由市建设工程质量监督机构具体负责实施监督管理。
市区范围内复杂建设工程项目的工程质量监督管理由市建设行政主管部门会同有关区商定。
国家和省对工程质量监督管理范围另有规定的，从其规定。
第九条 建设行政主管部门及其委托的建设工程质量监督机构履行监督检查职责时，有权采取以下措施：
（一）要求被检查的单位提供有关工程质量的文件和资料；
（二）进入被检查单位的施工现场进行检查；
（三）发现有违反法律、法规、强制性标准的行为或者有影响建设工程的质量问题时，责令改正。
第十条 建设单位在领取施工许可证前，应当持下列文件和资料向建设工程质量监督机构办理工程质量监督注册手续：
（一）建设工程质量监督申报表；
（二）施工图设计文件审查合格书；
（三）中标通知书和施工、监理合同；
（四）法律、法规规定的其他资料。
建设工程质量监督机构在收到规定的文件和资料后，对符合规定要求的应当在 3 个工作日内签发《建设工程质量监督通知书》。
未按照国家规定办理工程质量监督注册手续的建设项目，不得开工建设。
第十一条 对已办理工程质量监督注册手续的建设工程，由建设工程质量监督机构指定 2 名以上质量监督人员实施监督。
质量监督人员应当依据有关法律、法规和工程建设强制性标准以及工程特点编制质量监督方案，在 15 个工作日内向建设、施工、监理等单位进行监督交底。
第十二条 建设工程质量监督机构对参与工程项目建设过程中各责任主体和有关机构履行工程质量责任和义务进行监督检查，监督检查的重点是：
（一）工程建设各方主体资质、从业人员资格是否符合法定要求；
（二）工程建设各方主体执行工程建设强制性标准和质量责任制落实情况；
（三）监理单位依照法律、法规及有关技术标准、设计文件和监理合同对建设工程实施监理情况。
第十三条 建设工程质量监督机构及其质量监督人员应当依据设计文件和工程建设强制性标准，对施工过程中的工程质量控制资料和实物质量进行监督检查：
（一）地基与基础、主体结构等分部工程和涉及重要使用功能等关键部位的验收情况；
（二）工程质量问题整改、质量事故处理情况；
（三）抽查涉及结构安全和重要使用功能的主要建筑材料、预拌混凝土、预制构配件和建筑设备等质量，抽测涉及工程结构安全和使用功能的实体质量；
（四）工程质量保证资料及重要使用功能检测报告等施工技术资料；
（五）抽查施工单位、监理单位、检测机构执行工程质量检测、见证取样和送检情况；
（六）国家和省规定的其他监督检查事项。
第十四条 建设工程质量监督机构应当协助建设行政主管部门对工程质量检测单位的下列行为进行监督检查：
（一）是否超越核准的资质等级类别、业务范围承接业务；
（二）检测工作的基本管理制度及执行情况；
（三）检测内容和方法的规范性程度；
（四）检测报告形成程序、数据结论的符合性程度；
（五）是否伪造检测数据，出具虚假检测报告或者鉴定结论。
第十五条 建设单位或者其委托的工程监理单位应当按规定对关键部位、关键工序实施旁站监理，并对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料进行见证取样、送检。
本办法第十三条第（一）项规定的工程验收前，建设单位或者其委托的监理单位应当提前 3 个工作日将验收的时间、地点及验收单位（人员）名单书面通知建设工程质量监督机构。
第十六条 勘察、设计等单位应当执行国家和省颁布的工程勘察设计标准、规范及技术规程，按规定进行工程质量验收，并应当出具验收意见。
第十七条 施工单位应当建立和执行施工质量检验制度，按照设计文件、操作规程、技术标准等组织施工，按规定对工程质量进行检查验收，及时整改施工质量问题，对施工中发生的质量事故按规定程序进行报告和处理。
第十八条 预制构配件、预拌混凝土生产单位应当建立、健全质量保证体系，执行有关技术标准，在核定的资质范围内生产、供应符合技术标准和技术文件要求的产品，并提供相关的质量证明文件。
第十九条 建设工程完工后，施工单位应当向建设单位提交工程竣工验收报告，申请工程竣工验收。建设单位应当按规定和标准及时组织勘察、设计、施工、监理等有关单位进行建设工程竣工验收。
建设工程竣工验收应当具备下列条件：
（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；
（二）有完整的技术档案和施工管理资料；
（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；
（四）有勘察、设计、施工、监理等单位分别签署的质量合格文件；
（五）有施工单位签署的工程质量保修书；
（六）建设行政主管部门以及建设工程质量监督机构责令整改的质量问题已整改完毕；
（七）法律、法规要求出具的其他认可文件或者准许使用文件。
建设工程经验收合格的，方可交付使用。
第二十条 建设单位应当在工程验收 7 个工作日前将建设工程验收的时间、地点及验收单位（人员）名单书面通知建设工程质量监督机构，并提交有关工程质量文件和工程质量控制资料。
建设工程质量监督机构收到《竣工验收通知书》后，应当及时对该工程是否达到竣工验收条件进行检查，并告知建设单位能否按期组织验收。
建设工程质量监督机构应当对验收的组织形式、程序、执行工程建设强制性标准的情况进行监督。建设工程质量监督机构在监督工程竣工验收过程中，发现有违反建设工程质量管理规定的行为或者工程质量不符合强制性标准的，应当责令建设单位进行整改或者整改后重新组织竣工验收。
建设工程竣工验收通过后，建设工程质量监督机构应当在 5个工作日内向委托的建设行政主管部门报送工程质量监督报告。
第二十一条 建设工程竣工验收合格后，建设单位应当在15 个工作日内持下列资料向建设行政主管部门进行备案：
（一）建设工程竣工验收备案申请表及备案表；
（二）建设工程竣工验收报告；
（三）法律、法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件；
（四）施工单位签署的工程质量保修书；
（五）法律、法规、规章规定应当提供的其他材料。
第二十二条 建设行政主管部门认为符合备案要求的，应当在 15 个工作日内向建设单位出具建设工程竣工验收备案资料。
建设行政主管部门发现建设单位在工程竣工验收备案过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，应当在收讫竣工验收备案文件 15 个工作日内，责令停止使用，重新组织竣工验收。
第二十三条 建设单位办理产权登记手续时，应当向产权登记机构提交建设行政主管部门出具的建设工程竣工验收备案资料。
第二十四条 建设工程发生质量事故，施工单位、建设单位或者其委托的监理单位应当在 24 小时内向建设行政主管部门报告；对于重大质量事故，施工单位、建设单位或者其委托的监理单位必须即时向建设行政主管部门和有关部门报告，建设行政主管部门和有关部门应当按照事故类别和等级立即向同级人民政府和上级建设行政主管部门及其他相关部门报告。
第二十五条 建设工程质量的投诉与处理应当遵循公正、便民的原则。
符合建设工程质量投诉受理条件的，建设工程质量监督机构应当及时受理，负责调查处理，督促工程质量责任方按照有关规定进行处理。
第二十六条 违反本办法规定，建设单位、监理单位有下列行为之一的，由建设行政主管部门责令改正，并可处以 1000 元以上 3 万元以下罚款；情节严重的，建议颁发资质证书的机关依法降低资质等级或者吊销资质证书：
（一）未按规定对关键部位、关键工序实施旁站监理，直接影响工程质量的；
（二）未按规定对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料进行见证取样、送检的；
（三）未按规定和标准组织工程质量验收的；
（四）未按规定签署工程质量验收意见，或者降低验收标准、出具虚假验收意见的；
（五）地基与基础、主体结构等分部工程和涉及重要使用功能等关键部位验收前或者建设工程竣工验收前，未按规定通知建设工程质量监督机构的。
第二十七条 违反本办法规定，勘察、设计单位不按规定出具工程质量验收意见或者出具虚假验收意见的，由建设行政主管部门责令改正，并可处以 1000 元以上 3 万元以下罚款；不执行国家和省颁布的工程勘察设计标准、规范及技术规程的，责令改正，并可处以 5000 元以上 5 万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十八条 违反本办法规定，施工单位有下列行为之一的，由建设行政主管部门责令改正，并可处以 1000 元以上 3 万元以下罚款：
（一）未按规定执行施工质量检验制度或者违反操作规程进行施工，造成工程质量缺陷的；
（二）未按规定对工程质量进行检查验收的；
（三）施工质量问题未按规定整改、发生质量事故未按规定报告和处理的。
第二十九条 违反本办法规定，预制构配件、预拌混凝土生产单位超越资质范围生产、未建立健全质量保证体系或者所供应的预制构配件、预拌混凝土不符合技术标准、技术文件、提供虚假质量证明文件的，由建设行政主管部门责令改正，情节严重的，通知建设单位或者施工单位暂停使用其供应的预拌混凝土。
法律、法规对前款规定有明确行政处罚的，从其规定；尚无明确要求的，由建设行政主管部门处以 5000 元以上 3 万元以下罚款。
第三十条 违反本办法规定，工程质量检测机构超越资质范围从事检测活动或者未按国家有关工程建设强制性标准进行检测的，由建设行政主管部门处以 1 万元以上3万元以下罚款；伪造检测数据、出具虚假检测报告的，处以 3 万元罚款；情节严重的，建议颁发资质证书的机关依法处理。
第三十一条 建设行政主管部门和建设工程质量监督机构的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十二条 抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建设活动，不适用本办法。
第三十三条 本办法自2007年3月1日起施行。
论撤销权的性质及撤销之诉的当事人
梅瑞琦＊
摘要：撤销权的性质及撤销之诉的当事人为撤销权制度中的难题。关于撤销权的性质，各国学说分歧较大，主要有请求权说、形成权说与折衷说三种，三种学说内又各有不同的观点。本文通过对上述学说的分析，认为应以形成权说中的第三种观点较为可取。一般认为，撤销之诉的当事人取决于撤销权的性质及效力。由于上述三种学说在撤销权的性质问题上见解不同，因而在撤销之诉的当事人的问题上亦见解各异。本文通过对各学说的分析，认为应采形成权说中的第三种观点。最后，本文结合撤销权的理论，对我国法释［1999］19号第24条的规定进行了分析，并提出完善意见。
关键词：撤销权 撤销之诉 请求权 形成权 被告 第三人
债权人撤销权，又称撤销诉权或废罢诉权，是指债权人对于债务人所为有害及债权的行为，得申请法院撤销的权利。我国合同法第74条、75条明确确立了债权人撤销权制度。依据合同法的规定，债务人放弃其到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求法院撤销债务人的行为；债务人以明显的不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人亦可请求法院撤销债务人的行为。由于债权人撤销权的行使，往往会妨碍交易安全，影响第三人的权益，因而法律规定债权人行使撤销权必须向法院起诉，由法院作出撤销债务人行为的判决才能发生撤销的法律效果。在此意义上，债权人撤销权又被称之为撤销诉权或废罢诉权。债权人撤销权，与债权人代位权同为对于债权人保护债务担保力所设的制度，二者皆为对于债权的相对性的突破。法律在一定条件下，于债务人有积极减损其财产的行为时，准许债权人撤销其行为，以回复债务人的资力；于债务人消极的不行使其权利时，准许债权人行使代位权，以维持债务人的资力。前者重在回复债务人的责任财产，后者重在维持债务人的责任财产。我国合同法虽然设立了债权人撤销权制度，为债权人行使撤销权提供了法律上的依据，但由于没有具体的规定，理论与实践中仍有若干问题有待研究，其中撤销权的性质、效力及撤销之诉的被告为撤销权制度中的难题。本文拟就此问题提出一些个人见解。
一、撤销权的性质
债权人撤销权的行使虽以债权人向法院提起诉讼为必要，但债权人撤销权非为诉讼法上的权利，而为实体法上的权利。［１］债权人撤销权为附属于债权的权利，法律通过赋予债权人以撤销权，从而扩张了债权的权能，使得债权人于请求权之外，还具有撤销的权能，即使得债权在一定程度上具有物权的功能。但是，关于债权人撤销权的性质，学界存有较大的分歧，主要有请求权说、形成权说与折衷说三种学说。
（一）撤销权性质各学说简介
1、 请求权说。
此说又称债权说，为德国、瑞士民法的通说。此说认为债权人撤销权的本质为对于因债务人的行为受有利益的第三人，债权人可以直接请求其返还财产的权利。撤销的效果，仅生债权的请求权，而不发生溯及的物权效力，使物权当然回复为债务人所有。至于构成此债权的原因为何，此说又可分为（1）基于法律规定之返还请求权；（2）基于侵权行为之返还请求权（3）类似于不当得利返还请求权等观点。因此说认为债权人撤销权为实体法上的请求权，依此请求权提起的撤销之诉为给付之诉。
2、 形成权说。
此说又称撤销权说或物权说，日本、德国及台湾部分学者持此说。此说认为债权人撤销权具有实体法上形成权的性质，债权人可以自己的意思表示，以诉的方式使债务人与第三人间的法律行为的效力溯及的消灭。债权人行使撤销权的效果，因债务人的诈害行为原归属受益人的权利自始失其效力，复归于债务人。关于债权人行使撤销权之后如何请求受益人或转得人返还财产与债务人，此说又可分为三种不同观点：（1）第一种观点认为债权人于行使撤销权之后，若受益人或转得人仍占有标的物的，债权人自己对于受益人或转得人不得直接请求返还，而只能基于代位权代债务人行使其权利。此种观点又称为极端的形成权说。［２］（2）第二种观点认为债权人于提起撤销之诉时，可以同时提起代位之诉，声明请求返还财产或赔偿于债务人或自己。该观点认为返还财产之请求虽须以撤销权的行使为前提，但却非撤销权行使的当然效力。［３］（3）第三种观点，认为债权人于行使撤销权之后，若受益人或转得人仍占有标的物的，可依撤销之诉的有效判决直接请求其返还，而无须借助代位权制度。该观点认为返还财产之请求，为撤销权行使后的效果而非撤销权的本体。［４］
3、 折衷说。
折衷说为法国民法通说，日本、台湾学者［５］亦多持此说，受此影响，我国大陆学者一般亦采此说。此说认为债权人撤销权为撤销债务人的行为，且使债务人的财产上地位回复原状的权利。债权人撤销权兼具请求权与形成权两种性质，就其撤销债务人与受益人间的行为而言，为形成权，具有形成之诉的性质；就其得请求受益人将财产返还于债务人而言，则为请求权，具有给付之诉的性质。该说认为撤销权行使的结果如即可达到债务人责任财产回复原状的目的时，债权人仅须诉请撤销，如单纯之撤销上不能达此目的时，债权人并得同时诉请财产返还或损害赔偿。折衷说认为债权人撤销权兼具请求权与形成权，但在请求权说与形成权说中，何者居于主要地位，在学界不无争论。［６］
（二）撤销权性质各学说评析
1、 请求权说。
本文认为我国台湾学者史尚宽先生对于请求权说的批判深值赞同。［７］如上所述，请求权说中就关于构成债权的原因存有三种不同观点，依据基于法律规定之返还请求权的观点，如债务人无偿转让其财产与第三人，债权人可对第三人请求返还财产，于是在债权人与受益人间形成债的关系。但是，受益人基于其与债务人间有效的法律行为而取得的财产于法有据，债权人在撤销债务人的行为前，何以能直接请求其返还财产？依据基于侵权行为之请求权的观点，债权人直接请求受益人返还财产是因为受益人侵害了其债权。但是，受益人与债务人间的行为仅使债务人的责任财产减少，而并未侵害债权人的债权。并且，在债务人为无偿行为时并不以受益人的恶意为撤销权的行使要件，且在债务人为单独行为（如权利的抛弃）之时，受益人实际上并未做出任何行为，此时认为其侵害债权人的债权，实与现实不符。依据基于类似不当得利返还请求权的观点，债权人直接请求受益人返还财产是因为受益人取得不当得利。但是，债权人在撤销债务人的行为之前，受益人所获得的利益并非是不当得利，而且受益人也并未侵害债权人的债权而获得利益。
2、形成权说。
按照反对形成权说的一般观点，形成权说于“理论上至为适合，然为收撤销之实效，更须援用债权人代位权，其不便孰甚。”［８］我国有学者认为，撤销权的主要目的在于撤销民事行为，而返还财产只是因行为的撤销所产生的后果。如果不能提出返还，则撤销的目的并没有真正达到。进而认为撤销权不是纯粹的形成权。［９］我国更有学者明确认为，认为如债权人怠于请求第三人返还利益，债权人仍须再行使代位权，始能达到代位的目的，与民法设定撤销权以恢复债务人责任财产的本旨相违。［１０］上述反对观点不无道理。但如前所述，形成权说又可分为三种观点，按照第一种观点，债权人提起撤销之诉后，于债务人怠于行使权利之时，方可提起代位之诉；按照第二种观点，债权人于提起撤销之诉时即可一并提起代位之诉；按照第三种观点，债权人提起撤销之诉后，无须再提起代位之诉，而可对受益人所获利益直接申请强制执行。由此可见，形成权说的第一种观点，确如上述反对观点所认为的那样甚为不便。
第二种观点虽然解决了第一种观点面临的实务上的困难，但其却陷入理论上难以克服的矛盾。此种观点与折衷说类似，二者皆认为债权人可于诉讼时撤销债务人的行为并得请求受益人返还财产，但前者认为此诉实际上是撤销之诉与代位之诉的合并，而后者则认为仅是撤销之诉。此种观点的问题在于代位之诉的提起，不仅以撤销之诉为前提，而且尚须具备代位之诉自身的行使要件。依照代位之诉的行使要件，债权人须于行使撤销权之后，债务人怠于行使权利之时方可提起代位之诉。
至于第三种观点，我国台湾有学者认为“虽仍以形成权为立论基础，惟责任法无效之概念，行诸不同国情之我国，未免?I格不入，又乏法律依据，”［１１］因而不足以采。第三种观点源于日本，初以责任法无效之概念进行阐述，多获赞同。我国虽不采责任法无效之概念，但尽可吸收其合理之处为我所用，而不应囿于责任法无效之概念而舍其精华。况且，我国台湾已有学者将其进行改造，舍其责任法无效之概念而取其强制执行之概念，以与本国法律相符合。［１２］第三种观点认为返还财产之请求，为撤销权行使后的效果而非撤销权的本体，基于此效果，债权人可以强制执行受益人所获之利益，以恢复债务人的责任财产。本人认为此种观点诚值赞同，只是此观点在我国的适用尚需有关强制执行规定的完善。此外，尚须强调的是，债权人行使撤销权之后请求受益人返还财产，不是基于撤销权，而是基于债权人对于债务人享有的债权。债权人行使撤销权，其效力仅在于使得债务人的行为归于无效，从而使得受益人所获利益失其所据，并负有返还财产与债务人的义务。换言之，即撤销权的行使仅仅是债务人对于受益人发生物上请求权的前提。债权人对债务人享有债权，债务人对受益人享有物上请求权，这才是债权人请求受益人返还财产的实体法依据，而法律上关于强制执行的规定，则为债权人请求受益人返还财产的程序法上的依据。
3、折衷说。
持折衷说的学者认为形成权说于理至合，但债权人行使撤销权之后，债务人怠于请求受益人返还财产，则债权人仍需行使代位权，甚为不便，因而认为在实务上以采折衷说为宜。由此可见，折衷说的出现是为了解决形成权说在实务上的不便。折衷说虽然在一定程度上解决了形成权说在实务上的问题，但通过上述分析，我们可以得知折衷说的此种批判实际上是针对上述形成权说的第一种观点，而并未涉及形成权说的第二种观点与第三种观点。按照折衷说的观点，债权人于声请法院撤销时可以一并请求受益人返还财产。此种观点实际上是与形成权说的第二种观点是类似的，只不过二者的区别主要在于前者将请求返还财产视为撤销权的性质，而后者则将请求返还财产视为撤销之诉之外的另一诉，其非为撤销权行使的当然效力，亦非为撤销权的性质。
债权人依撤销权行使的结果即可恢复债务人责任财产的，此时撤销权的性质为形成权，折衷说与形成权说对此并无异议。问题的关键在于债权人行使撤销权之后基于何种权利请求受益人返还财产，则因学说的不同而各异。依折衷说的观点，该权利为撤销权的本体；依形成权说的第一种及第二种观点，该权利为债权人代位权；依形成权说的第三种观点，该权利为撤销权行使后的效力。本人则认为上述观点皆有欠缺，以下以折衷说为主要对象进行分析。
首先，债权人撤销权是债权的一项附属权利，但是折衷说认为撤销权兼具形成权与撤销权的性质，将请求返还财产视为债权人撤销权的内容，从而使得撤销权的内容实际上已经包含了债权的内容。法律为保护债权人的债权，特别赋予债权人在一定条件下行使撤销权的权利，从而使得债权人的债权在一定程度上得以突破债权的相对性，具有一定的物权的功能。债权人撤销权是债权的一项附属权利，但它与债权是有所区别的，债权人撤销权在性质上并不是债权的请求权。［１３］折衷说认为请求返还财产是债权人撤销权的性质，实际上是将债权包含于撤销权之中，这显然违反了债权人撤销权为债权的一项附属权利这一认识。
其次，持折衷说的学者在批判形成权说的第一种观点时，认为该观点在实务上给债权人带来不便，因而主张抛弃该观点。折衷说克服了形成权说的第一种观点在实务上的不便，其解决问题的方法是允许债权人提起撤销之诉时可以一并请求返还财产。但是，折衷说不认为请求返还财产为撤销之诉之外的另一诉（代位之诉），而是撤销之诉的内容。值得注意的是，折衷说在论证其自身的合理性时，已将“撤销”一词的含义进行了改动。一般认为，债权人撤销权是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。此处所言的“撤销”是指撤销债务人的行为，使之归于无效，而未言及请求受益人返还财产。然而，折衷说中的撤销权已经包含了请求受益人返还财产的内容，但其在谈及撤销债务人的行为时，却仍然使用“撤销”的原义，让人甚难理解“撤销”一词在折衷说中到底所指为何。
再次，折衷说认为撤销权的性质既为形成权又为请求权，在债权人于撤销债务人的行为尚不足以恢复债务人的责任财产，而尚需请求受益人返还财产时，其缺陷尚不明显。但在债权人仅仅撤销债务人的行为即可达其目的，而无须请求受益人返还财产时，如仍然认为撤销权兼具形成权与请求的性质，则显然难以理解。
第四，一般认为，狭义上的可撤销合同中当事人所享有的撤销权的性质为形成权。合同当事人行使撤销权之后的法律效果为该可撤销合同自始归于无效。根据我国合同法第58条的规定，合同被撤销后归于无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因此，当事人撤销合同之后，当事人间负有返还财产的义务。换言之，即撤销权的行使仅仅是当事人间发生物上请求权的前提。一方当事人请求另一方当事人返还财产，并非是因为撤销权包含此项内容，而是基于当事人的物上请求权。债权人撤销权与可撤销合同中的撤销权同为撤销权，为何却认为前者兼具形成权与请求权的性质，而认为后者为纯粹的形成权？其中的区别理由何在，折衷说并无说明。
综上所述，本文认为形成权说的第三种观点较为可取，认为债权人撤销权的性质应为形成权。需要强调的是，债权人行使撤销权后请求受益人返还财产，并非基于撤销权，而是基于债权人所享有的实体法上的权利—债权及程序法上的权利—强制执行权。债权人行使撤销权的效力仅仅是债务人对于受益人发生物上请求权的前提。
二、撤销之诉的当事人
关于撤销之诉的被告，我国有学者认为，迄今为止，各国判例与学说对此形成了三种截然不同的观点［１４］：（1）根据债权人撤销权的性质及效力来确定撤销之诉的被告；（2）以行为的当事人为被告；（3）根据诉讼的性质确定。本文认为，此种观点是值得商榷的。关于债权人撤销权的性质，各国学说存有较大的争议，主要有请求权说、形成权说与折衷说。依请求权说的见解，应以受益人与转得人为被告；依形成说的见解，在债务人为单独行为时，以债务人为被告，在债务人为契约行为时，则以债务人与受益人为被告；依折衷说［１５］的见解，则取决于诉的目的，如债权人仅仅主张撤销的，其被告与形成权说同，如同时请求返还利益的，则应并以受益人或转得人为被告。撤销之诉以行为当事人为被告，实际上是形成权说的观点，而依诉讼的性质确定撤销之诉的被告，实际上是折衷说的观点。由此可见，上述观点认为各国判例与学说对于撤销之诉的被告存有三种截然不同的观点，实际上是对关于债权人撤销权性质的各学说的一种误读。通过上述分析，本文认为应根据债权人撤销权的性质及效力来确定撤销之诉的被告，此亦为我国学者的一般观点。
我国实务上对于债权人行使撤销权的效力系采绝对说，［１６］因此债权人所撤销的，仅限于债务人与受益人之间的行为，受益人与转得人之间的行为则不在撤销之列。但是，是否将转得人与受益人间的行为作为撤销的对象，与是否将转得人列为撤销之诉的被告乃是两个不同的问题。如果转得人为恶意，则债权人行使撤销权之后的无效的效力可以对抗之，［１７］即使得恶意转得人所获财产失其所据而负有返还财产的义务。按照折衷说的观点，债权人提起的撤销之诉兼具形成之诉与给付之诉时，就可将恶意转得人列为被告。按照折衷说的有些观点，甚至善意无偿之转得人亦可成为给付之诉的被告。
（一）各学说的评析
如前所述，请求权说存有明显的缺陷，且不为我国学者所采，因此本文在此部分仅对形成权说与折衷说展开讨论。
1、 形成权说。
形成权说认为撤销权的性质为形成权，债权人依据实体法上的形成权所提起的诉讼为形成之诉。债权人行使撤销之诉的结果是使债务人的行为或其与受益人间的行为溯及的消灭其效力。因此，撤销之诉以行为的当事人为被告，在债务人为单独行为时，以债务人为被告，在债务人为契约行为时，以债务人与受益人为共同被告。形成权说的三种观点在此问题上见解一致。但形成权说并没有说明在有转得人时，转得人在撤销之诉中的地位问题，也没有说明债务人为单独行为时，受益人在撤销之诉的地位问题。本文认为，在上述情况，转得人与受益人虽然不能被列为撤销之诉的被告，但由于其与撤销之诉的判决结果具有利害关系，因此应将其列为撤销之诉的无独立请求权的第三人。而且，债权人行使撤销权的效力使得债务人与受益人间的行为自始归于无效，但是该无效的法律后果不得对抗善意第三人。转得人若为善意第三人，撤销之诉的无效的法律效果就不得对抗之，因此将转得人列为无独立请求权的第三人，有利于其在撤销之诉中以其善意进行抗辩，从而保护自己的权利。
按照形成权说的第一种观点，债权人提起撤销之诉之后，于债务人怠于行使权利时，可以行使代位权。在债务人为单独行为时，债权人提起撤销之诉以债务人为被告，此时应将受益人列为第三人，撤销之诉的判决效力及于受益人，受益人因债务人行为的撤销而负有返还财产的义务。债权人于债务人怠于行使权利时，行使代位权要求受益人返还财产。如此不便于债权人行使权利及保全其债权，而且，我国法律规定债权人代位权须以诉的方式行使，这样不仅更加造成了债权人的不便，也使得受益人在此情形下须参加两个诉讼。撤销之诉在涉及转得人时也同样存在上述问题。因此，第一种观点显然不便于债权人保护自己的权利，而且也与诉讼经济原则相违背，因而不足以采。
按照形成权说的第二种观点，债权人可于提起撤销之诉时一并提起代位之诉，其中撤销之诉为代位之诉的前提，代位之诉在撤销之诉审结前必须中止审理。由于债权人行使撤销权的无效的法律效果不得对抗善意转得人，因而代位之诉的被告并不是一开始就是确定无疑的，如转得人为善意，则不能就其列为代位之诉的被告。按照此种观点，债权人于提起撤销之诉的同时提起代位之诉，但是在涉及转得人时，代位之诉的被告却取决于撤销之诉中的第三人—转得人是否为善意第三人。即使认为转得人的善意在诉讼上是有待证明的，因而无论其为善意或恶意，都应允许债权人在提起撤销之诉的同时将转得人列为代位之诉的被告。尽管如此，此种观点仍然存在如下问题的。首先，如果在撤销之诉中转得人被证明为是善意的，那么其显然不是代位之诉的适格被告，因而代位之诉的被告就必须变更，甚至代位之诉在撤销之诉审结后就必须终止；其次，涉及到诉讼管辖与诉的合并的问题。在我国，债权人提起代位权诉讼的，由被告住所地法院管辖。［１８］如果转得人与债务人、受益人为异地的，按照规定应由转得人所在地法院管辖，从而代位之诉与撤销之诉分别由不同的法院管辖，这就使得诉的合并成为问题。因此本文认为此种观点亦不足以采。
按照形成权说的第三种观点，债权人提起的撤销之诉的法律效果为债务人的行为或债务人与受益人间的行为溯及的无效。债权人行使撤销权后不必另行提起代位之诉请求受益人或转得人返还财产，而可以径行对该财产强制执行。本文认为形成权说的此种观点颇值赞同。此种观点实际上是以强制执行代替代位之诉，从而避免了上述两种观点在理论与实务上的种种问题，有利于债权人便利的行使权利，保全其债权，从而实现债权人撤销权制度设立的目的。只是该种观点的实行，尚须我国强制执行方面法律的完善。我国民事诉讼法“第九章财产保全和先予执行”与“第22章执行措施”中，已设有保全与收取债务人财产权利的概括规定（第94条与第221条），“其内容虽不完整，但日后可在此基础上再性增补添益，使其得完善应用于债权人对于债务人所属财产（债权人行使撤销权之后，受益人或转得人所获的财产已为债务人所有）的执行，较诸于民事实体法中另起炉灶，从头修订代位权制度，想必更为迅捷简易，同时可免叠床架屋之弊。”［１９］
2、折衷说。
撤销之诉为形成之诉时，折衷说实际上与形成权说并无二致，即都以行为的当事人为被告，因此本文仅就撤销之诉兼有形成之诉与给付之诉时的被告问题进行讨论。在撤销之诉兼有给付之诉之时，持折衷说的学者认为应并以受益人或转得人为被告。但是，至于作为被告的转得人的范围，我国学者则认识不一。有学者认为，“须分别情形论之，受益人为善意时，纵转得人为恶意，亦不得撤销之。受益人为恶意，于受益后，无偿让与转得人时，不问转得人是否恶意，均得撤销之。若为有偿，则以转得人亦系恶意者为限，始得撤销。”［２０］有学者则认为，若转得人为善意，包括善意无偿之转得人及善意有偿之转得人，债权人则不得请求其返还财产。［２１］本文认为，应综合行为人造成的权利外观、权利外观是否具有公信力及善意第三人主观信赖程度来加以判断转得人是否为善意第三人，如其为善意第三人，债权人行使撤销权的效力应不得对抗善意转得人，即债权人不得请求善意转得人返还财产，即使其财产为无偿取得。［２２］因此，折衷说的第二种观点较第一种观点合理，但折衷说的上述两种观点仍然存在问题，即它们与传统诉讼理论［２３］是相矛盾的。
折衷说一方面认为债权人于申请法院撤销债务人的行为时，可以同时请求受益人或转得人返还财产，认为债权人申请法院撤销债务人的行为，具有形成之诉的性质，债权人请求返还财产与债务人，具有给付之诉的性质。另一方面却又认为请求返还财产并不是撤销之诉之外的另一诉，而是撤销之诉中的内容。换言之，折衷说的逻辑为：首先将撤销权定位为既是形成权又是请求权，债权人依据实体法上的撤销权提起撤销之诉，该撤销之诉为一诉，可以同时具有形成之诉与给付之诉的性质，债权人在撤销之诉中可以同时具有两个不同的请求权，即申请撤销债务人的行为与请求受益人或转得人返还财产。
依照传统的诉讼标的理论，诉讼标的是以实体法上的请求权为根据确定的。诉讼标的是原告在诉讼中提出的、特定的、具体实体法上的权利主张，原告起诉时，必须在诉令上具体表明其主张的实体权利或法律关系。因此，识别诉讼标的的多寡，就应当以原告所享有的实体法上所规定的实体请求权为标准。在实体法上有多少个实体请求权，则诉讼上就存在着多少个诉讼标的。如Ａ借钱给Ｂ，同时又租赁某物给Ｂ，但Ｂ不返还借金，也不返还借贷物时，Ａ就可以向法院提起诉讼，要求Ｂ返还借金和借贷物。在此案中，就存在两个实体请求权，一个是借贷请求权，另一个是租赁请求权，因而也就存在两个诉讼标的。如果Ａ在起诉时同时提出这两个请求，法院就应将两个诉讼标的合并审理，最后分别判决。
从传统诉讼标的理论的角度，折衷说的逻辑显然是混乱的。依照传统诉讼标的理论，债权人在诉讼中的请求权应取决于其在实体法上的请求权。因而，债权人提起诉讼时如同时请求撤销债务人的行为与请求返还财产，债权人实际上在实体上应具有两个不同的请求权，即债权人依据合同法第74条享有的撤销权与债权人对于债务人享有的债权。因此，在债权人提起的请求撤销与请求返还的诉讼中，实际上存在两个诉讼标的，也就是存在两个诉，而不是如折衷说所认为的那样为单一的撤销之诉。因此，本文认为折衷说的撤销之诉实际上包含了代位之诉，债权人请求撤销债务人的行为为撤销之诉，而其请求返还财产则应为代位之诉。因此，在撤销之诉的被告的问题上，本文认为折衷说更不可取。
