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国家食品药品监督管理局


关于做好药品生产企业许可证、医疗机构制剂许可证实行计算机管理工作的通知


药管安[2000]118号

　　各省、自治区、直辖市药品监督管理局：
　　
　　全国《药品生产企业许可证》、《医疗机构制剂许可证》换证工作我局已作安排，部分
省、自治区、直辖市的换证工作方案已经我局批复进行，其它省、区、市的换证工作正在
准备当中。为进一步做好此次许可证换发工作中的数据统计和计算机应用工作，并通过本
次换证工作，全面准确掌握我国药品生产企业和医疗机构制剂情况，我司委托中国药品生
物制品检定所情报处制作了《药品许可证换发管理软件（初级版）》，经研究和反复征求意
见后，安排在此次换证工作中使用。现将“关于药品生产企业、医疗机构制剂许可证换发
工作中应用计算机进行数据统计管理的方案”（附件一）、“药品生产企业许可证申请表填写
说明”（附件二）、“医疗机构制剂许可证申请表填写说明”（附件三）和“药品许可证换发
管理软件（初级版）”（一张光盘）印发你们，请认真组织贯彻执行，在工作中有何问题请
及时与我司联系。

附件：1．关于药品生产企业、医疗机构制剂许可证换证工作中应用计算机进
　　 行数据统计管理的方案
　　 2．药品生产企业许可证申请表填写说明
　　 3．医疗机构制剂许可证申请表填写说明


　　 国家药品监督管理局安全监管司
　　 二OOO年八月十八日


附件一：
　　 关于药品生产企业、医疗机构制剂许可证换发工作中
　　 应用计算机进行数据统计管理的方案

　　为进一步做好此次许可证换发工作中的数据统计和计算机应用工作，并通过本次换发
工作，全面、准确掌握我国药品生产企业和医疗机构制剂情况，经研究和反复征求意见后，
安排在此次换证工作中使用《药品许可证换发管理软件（初级版）》，软件将以光盘的形式
发送到各省药品监督局。该软件分为两部分：第一部分为企业登记部分；第二部分为省级
药品监督局使用的数据汇总、上报部分，各局将光盘中第一部分的程序部分复制，并提供
给申请换证企业、医疗机构使用；将第二部分的程序安装在本地计算机中使用。各省级药
品监督局必须要求申请许可证换发单位严格按要求（申请表填写要求见附件）填写申请表，
以便使数据的填写统一、规范。

　　各药品生产企业、医疗机构在申请换证时，应领取上述企业应用部分软件，使用该软
件严格按要求填写申请表（申请表的填写说明见附件二、三），申请表打印两份，盖章后连
同数据备份软盘一并报送省级药品监督局；省级药品监督局在收到企业换证申请后，将企
业报送的数据软盘中的数据，使用上述软件中的省级药品监督局使用部分的软件将数据汇
总入库后进入换证审核工作程序，审核通过，打印证书，数据定期报送国家药品监督管理
局安全监管司备案。

注：

　　1．由于许可证书的样式正在由国家药品监督管理局批复之中，因此上述软件系统中的
证书打印部分还未定稿，如有变动，其使用方法另行通知。

　　2．为做好前期统计数据的规范工作，各省药品监督局应将先前录入的数据上报至我司，
我司将审核上报数据，并及时规范数据的填写。

　　3．数据报送方法：各省药品监督局在安装有上述软件第二部分的计算机上安装调制解
调器，准备一条具长途通话功能的电话线与调制解调器连接，并在当地申请一个Internet上
网帐号，在计算机实现上网功能后，安装上述软件操作，通过电子信箱方式将数据报送软
件中指定的电子信箱中即可。

　　4．有关技术问题的联系方式：
　　联系人：卫良，王者雄
　　联系电话：68313344－1032，1052；
　　电子信箱：sda_gmp@nicpbp.org.cn

　　李秀记，丁宏 (中国药品生物制品检定所情报处)
　　电话： 01067015191
　　电子信箱： Info@nicpbp.org.cn


　　 国家药品监督管理局安全监管司
　　 二○○○年八月二十日


附件二：
　　
　　 《药品生产企业许可证》申请表填写说明

　　一．申请表总要求

　　1．申领《药品生产企业许可证》申请表一式两份，必须使用钢笔、签字笔填写或打印，
字迹清晰，涂改无效。

　　2．本表需填写的数字均用阿拉伯数字，年代均使用公元纪元。

　　3．本申请表中药品生产车间登记表和药品品种登记表必须填写完全，如果表格填写不
下，另附表格填写。

　　4．本套表格分为企业填写部分和药品监督管理部门填写两部分，注意区分。

　　5．本表格企业填写数据部分由企业法人签字，企业盖章后有效；药品监督管理部门填
写部分由各级药品监督管理部门签字盖章有效

　　 二．申请表的填写要求
　　1．单位名称应填写全称，并严格按照工商行政管理部门核准的企业名称填写。如果是
分厂并其已具有独立注册法人的企业，填写时应在企业名称前填写总厂的名称，并在名称
最后注明“（分厂）”；如果是厂外车间或不具有独立注册法人的分厂，必须填写营业执照中
企业名称和厂外车间或分厂名称，并在名称最后注明“（分厂）”或“（厂外车间）”。

　　2．单位地址按药品生产企业实际生产所在地地点填写。

　　3．注册地址（原申请表未设，软件中设立）严格按照工商行政管理部门核准的企业地
址填写。

　　4．始建时间填写单位最早创建日期，如月份不详，则月份不填写。

　　5．联系电话一律按区号后随电话号码填写，可填写多个。

　　6．单位性质需按工商行政管理部门核准的企业性质填写。

　　7．合资方名称应列全实际合资方企业的完整名称。

　　8．法人代表有关数据，严格按照营业执照有关数据项填写。
　　
　　9．如果企业实际负责人不是法人代表时，必须填写企业负责人的有关数据（此项目未
在申请表中列出，但在计算机软件中列出，并此数据将打印在许可证上）。

　　10．从事药品生产管理、质量管理工作年限按实际从事的累计年和月填写。

　　11．从事药品生产人员系指接触药品生产线的所有人员。

　　12．生产技术人员系指从事生产技术工作的所有医药工程和其它专业技术人员。

　　13．研究生学历包括博士、硕士和不授学位的研究生。

　　14．占地总面积包括分厂和厂外车间的面积。

　　15．药品生产车间表中，如几种不同剂型在一个生产区域中，则以一个车间计。

　　16．净化级别按车间内包括局部的最高净化级别填写。

　　17．药品名称应填写药品监督管理部门批准的该品种批件中的名称，不能省略或填写
其它名称。

　　18．执行标准如果是中华人民共和国药典，请填写药典的版本和所在部分，如中国药
典1990版二部；如果是部颁标准请填写标准批号，如“WS3-B-3878-98”等；如果是地方
标准，请填写该标准的批准号。

　　19．许可证生产范围的填写
　　（1）制剂生产范围的填写应按照下列分类的类别名称填写
　　片剂 硬胶囊剂 软胶囊 颗粒剂 丸剂 小容量注射剂 大容量注射剂
粉针剂 冻干粉针剂滴丸剂 橡胶膏剂 软膏剂 眼膏剂 滴眼剂 气雾剂
膜剂 溶液剂（内服、外用） 混悬剂 酒剂 酊剂 流浸膏剂 浸膏剂 膏药
乳剂 露剂茶剂 中药饮片 栓剂 胶浆剂 醑剂 擦剂 洗剂 涂剂 涂
膜剂 糊剂 滴耳剂 滴鼻剂洗眼剂 透析液 散剂 锭剂 煎膏剂（膏滋）胶
剂 糖浆剂 口服液 合剂 火棉胶剂 甘油剂 海绵剂
　　（2）原料药必须填写通用名称，在其之后加上“原料药”字样。
　　（3）诊断试剂或试剂盒填写“体内”或“体外”，后面加上“诊断试剂”或“试剂盒”
字样。
　　（4）生物制品的填写，按生物制品品种的一般分类填写，如菌苗、疫苗、基因重组制
品、血液制品。
　　（5）如果为其它类，如医用氧气、空心胶囊等，直接填写其名称。
　　（6）大容量注射剂是指最小包装容量在50ml（含50ml）以上的注射剂；小容量注射
剂是指最小包装容量在50ml以下注射剂。
　　（7）如果需要登记的类别名称未在本列表中出现，必须请示国家药品监督管理局安全
监管司批复。

　　20.申请表的编号
　　省简称一个汉字＋公元年号＋四位流水号， 如“粤20000192”

　　21．许可证编号
　　（1）编号方法
　　省简称一个汉字＋特别字母区（1）＋特别字母区（2）＋公元年号＋四位流水号＋特
别字母区（3）；特别字母区可按字母顺序罗列。
　　如“粤Xyz20000192f”
　　（2）编号释意
　　企业类别按特别字母区（1）划分：
　　特别字母区(1)：区别药品生产企业分类（大类、大写字母）
　　 X：西药
　　 Z：中成药
　　 Y：中药饮片
　　 S：生物制品
　　 T：体外诊断试剂（Tn、Tw分别代表体内和体外诊断试剂）
　　 F：药用辅料
　　 Q：其它（如医用氧气、空心胶囊等）
　　特别字母区(2)：区别原料药厂和制剂药厂（小写字母）
　　 y－原料药厂
　　 z－制剂药厂
　　 yz－原料和制剂药厂
　　特别字母区(3)：区别总厂、分厂、厂外车间（小写字母）
　　 f－分厂
　　 w－厂外车间

　　三．关于饮片生产许可证问题
　　由于中药饮片生产实施生产许可证管理，因此申请核发中药饮片按上述规定办理。如
果一个企业即生产中成药又生产中药饮片，则需在生产范围中填写“中药饮片”类别即可。



附件三：

　　 《医疗机构制剂许可证》申请表填写说明

　　一、申请表总要求

　　1．《医疗机构制剂许可证》申请表一式两份，必须使用钢笔、签字笔填写或打印，字
迹清晰，涂改无效。

　　2．本表需填写的数字均用阿拉伯数字，年代均使用公元纪元。

　　3．本申请表中药品配制车间登记表必须填写完全，如果表格填写不下，另附表格填写。

　　4．医疗机构所配制的药品品种使用附件一中提及软件填写品种登记表。

　　5．本套表格分为医疗机构填写部分和药品监督管理部门填写两部分，注意区分。

　　6．本表格医疗机构填写数据部分由医疗机构法人签字，机构盖章后有效；药品监督管
理部门填写部分由各级药品监督管理部门签字盖章有效。

　　二、申请表的填写要求

　　7．医疗机构名称应填写全称，并严格按照卫生行政部门核准的医疗机构名称填写。

　　8．单位地址按照药品制剂实际配制所在地点填写。

　　9．注册地址严格按照卫生行政部门核准的地址填写。

　　10．始建时间填写单位最早创建日期，如月份不详，则月份不填写。

　　11．联系电话一律按区号后随电话号码填写，可填写多个。

　　12．医院类别需按卫生行政部门核准的类别填写。

　　13．分管院长、制剂室负责人、质量管理负责人、质量检验负责人有关数据，应如实、
认真填写。

　　14．身份证号码必须填写。

　　15．从事药品任职时间指担任本职务开始的时间。

　　16．从事制剂配制人员系指直接接触制剂配制的所有人员。

　　17．研究生学历包括博士、硕士和不授学位的研究生。

　　18．占地总面积系指与制剂生产直接相关的土地面积。

　　19．制剂配制车间表中，如几种不同剂型在一个生产区域中，则以一个车间计。

　　20．净化级别按车间内包括局部的最高净化级别填写。

　　21．制剂品种名称应填写药品监督管理部门批准的该品种批件中的名称，不能省略或
填写其它名称。

　　22．执行标准如果是中华人民共和国药典，请填写药典的版本和所在部分，如中国药
典1990版二部；如果是部颁标准请填写标准批号，如“WS3-B-3878-98”等；如果是地方
标准，请填写该标准的批准号。

　　23．许可证配制范围的填写

　　（1）制剂配制范围的填写应按照下列分类的类别名称填写
片剂 硬胶囊剂 软胶囊 颗粒剂 丸剂 小容量注射剂 大容量注射剂
粉针剂 冻干粉针剂 滴丸剂 橡胶膏剂 软膏剂 眼膏剂 滴眼剂 气雾剂
膜剂 溶液剂（内服、外用） 混悬剂 酒剂 酊剂 流浸膏剂 浸膏剂 膏
药 乳剂 露剂 茶剂 中药饮片 栓剂 胶浆剂 醑剂 擦剂 洗剂涂
剂 涂膜剂 糊剂 滴耳剂 滴鼻剂 洗眼剂 透析液 散剂 锭剂 煎膏
剂（膏滋） 胶剂 糖浆剂 口服液 合剂 火棉胶剂 甘油剂 海绵剂

　　（2）如果为其它类，直接填写其名称。

　　（3）大容量注射剂是指最小包装容量在50ml（含50ml）以上的注射剂；小容量注射
剂是指最小包装容量在50ml以下注射剂。

　　（4）如果需要登记的类别名称未在本列表中出现，必须请示国家药品监督管理局安全
监管司批复。

　　24．申请表的编号
　　 省简称一个汉字＋公元年号＋四位流水号， 如“粤20000192”

　　25．许可证编号
　　（1）编号方法
　　省简称一个汉字＋特别字母区＋公元年号＋四位流水号；特别字母区可按字母顺序罗
列。如“粤X20000192”

　　（2）编号释意
　　医疗机构制剂配制类别按特别字母区划分：
　　特别字母区：区别药品分类（大类、大写字母）
　　 X：西药
　　 Z：中成药
　　 Y：中药饮片
　　 Q：其它


巨额财产来源不明罪的法定刑分析

陈秀英 郭亚*
（中国政法大学研究生院　北京　１０００８８）


[摘要]对巨额财产来源不明罪的法定刑，学界与实务界多有责难，普遍认为该罪的法定刑设置偏低，，不仅有违罪刑相适应原则，也影响立法目的的实现。本文从刑法规范、立法价值、社会反映三个角度对该罪的法定刑进行了分析，作为对“偏低”论的一个回应。
[关键词]巨额财产来源不明罪 财产申报 立法价值

刑法第395条第1款规定：（巨额财产来源不明罪）处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。巨额财产来源不明罪的法定刑是学界讨论的热点问题之一，也是该罪在社会上争论不止的问题之一。许多学者指出，该罪的法定刑仅处五年以下有期徒刑失之过轻，应当加重惩罚力度，提高量刑幅度，并指出，该罪的法定刑偏低，已经成为该罪饱受诟病的主要原因，并将其置于尴尬处境。
一、学界的责难
对巨额财产来源不明罪法定刑的指责主要基于以下理由：
1、巨额财产来源不明罪与贪污、贿赂罪等同类犯罪相比，刑罚差距巨大，显示公平。巨额财产来源不明罪被刑法归类于贪贿类犯罪，其犯罪构成及社会危害性与贪污、贿赂罪有许多一致的地方，但刑罚区别很大。其他贪贿类犯罪的刑种丰富，量刑幅度较大，有的甚至可以处以无期徒刑或者死刑，但巨额财产来源不明罪最高却只能判处五年有期徒刑，显然有失公平。
2、对该罪的处罚没能实现立法本旨。刑法之所以设立巨额财产来源不明罪，就是为了解决实践中出现的“巨额财产”问题，使犯罪分子难逃法律的制裁。但是，十几年的司法实践表明，此法条的确定，不仅没能遏制“巨额财产”现象的出现，反而因该法条量刑的宽缓，使得大多数构成巨额财产来源不明罪的犯罪分子，实际并未真正承担所犯的巨额财产来源不明罪的刑罚处罚，却给其极可能是贪贿所得的财产找到了一个“法律承认的归宿”，没能实现惩戒、预防犯罪的目的，违背了立法本旨。[1]
3、巨额财产来源不明罪的法定刑与贪污、受贿罪的法定刑相比，明显偏低，悬殊太大。这种轻重过于悬殊的法定刑，在司法实践中会不可避免地引发两个问题：一是导致行为人避重就轻，拒不交待贪污、受贿等严重的犯罪行为，而乐得被定一个巨额财产来源不明罪；二是导致一些司法人员为包庇个别有权势的犯罪人，而故意不将贪污、受贿的犯罪追查到底，或者将贪污、受贿所得故意记在巨额财产来源不明罪的帐上，从而达到保护犯罪人的目的。由此可见，由于该罪的法定刑偏低，不但不能起到遏制腐败的作用，反而起到了保护腐败的作用。[3]
二、提出的完善措施
学界针对巨额财产来源不明罪法定刑存在的问题，提出很多具体的完善措施，归纳来看，主要有以下几种：
1、为避免该罪的法定刑带来的弊端，认为应适当提高本罪的法定刑。有人认为可设置为：“差额巨大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上有期徒刑。”[1]；也有人认为至少应当把最高法定刑提高到15年有期徒刑。[3]
2、有论者认为随着实践的深入，巨额财产来源不明罪的五年最高刑明显滞后，不能体现罪罚相当的原则，已不适应严厉惩治腐败的需要，不利于威慑日益严重的贪污腐败行为。由此，建议尽快刑法中关于该罪的规定，将来源不明的巨额财产划分为若干档次，分档量刑，数额特别巨大的处以死刑。[2]
3、主张将国家工作人员来源不明的巨额财产以贪污罪或者受贿罪论处。理由是：将巨额财产来源不明罪的法定刑提高到15年有期徒刑或者无期徒刑仍与贪污罪、受贿罪的法定刑相差悬殊，起不到罚当其罪的作用；推定为贪污罪或者贿赂罪避免了因人为原因将贪污、受贿降格为巨额财产来源不明罪，从而重罪轻判的情况；推定为贪污罪或者贿赂罪并不会冤枉行为人，不会造成轻罪重判，因为如果行为人的财产不是通过贪污、受贿所得，他完全可以讲清财产的真实来源，也就是说，主动权是在行为人自己的手中，是行为人自己选择的结果；将来源不明的财产推定为贪污、受贿在国外已存在立法例。[3]
三、巨额财产来源不明罪法定刑的规范分析
1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中对该罪的法定刑规定为：“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处没收其财产的差额部分。”1997年刑法修改时，将其改为：“处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”
这次修改，主要变动体现在两个地方，第一，对财产差额的部分不是采取“没收”的方式，即不再适用没收财产的附加刑，而是对其进行收缴。第二，原来可以“并处或者单处”附加刑，即有的情况下可以对被告人单处没收财产，而不再判处主刑，修改后，则只能适用主刑，相当于提高了刑罚幅度。
这样的修改是必要的。没收财产，作为一种附加刑，是指将被告人所有财产的一部或者全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。针对的对象是被告人所有的财产，即被告人个人享有所有权的合法财产，它不是犯罪所得，也没有用于犯罪活动，这些财产和犯罪并无任何牵连。之所以将其予以没收，是对行为人再犯资格从财产上一种限制或者剥夺，从而以达到制裁和预防的刑罚目的。
追缴违法所得，是刑罚以外的对被告人通过犯罪或者其他违法活动获取的财产一种收缴的处理方式。它所针对的对象，不是行为人合法所有的财产，而是通过犯罪或者其他违法活动获取的财产，与违法行为具有因果联系，理应予以收缴。刑法第64条对此有专门的规定。
在巨额财产来源不明罪中，行为人对差额巨大的财产不能说明真实来源，以非法所得论。既然以非法所得论，那么就不存在没收合法财产的问题。因此，对差额巨大财产的正确处理方式，应当予以收缴，而不是没收。
对该罪的法定刑中“财产的差额部分予以追缴”是否应当保留？有论者提出不应当保留。理由：一是追缴本身本身什么法定刑，在法条中在法定刑部分和五年以下有期徒刑或者拘役等法定刑并列写在一起，给人一种将追缴当作法定刑的错觉。综观我国刑法其他罪名，都没有在法条法定刑部分写进追缴违法所得、没收违禁品等法定刑以外的处理方法，二是给人一种没有必要的重复感。既然法律有明文规定应看作是违法所得，那么根据刑法第64条的规定予以追缴是必然的，还需要在法定刑部分再加以说明吗？是否有画蛇添足之嫌呢？[1]
我们认为，在现有规定下，对“财产的差额部分予以追缴”可以保留。首先应当明确，它并不是法定刑的组成部分，而是对犯罪所得的一种具体处理方式，在讨论的时候，不应当把它作为法定刑看待。在明确了没收财产等财产刑和追缴违法所得的界限后，不会给人“追缴”也是法定刑的错觉。
诚然，刑法第64条已经对违法所得作出了处理规定，对于分则中的各个罪名均应适用。但巨额财产来源不明罪和其他犯罪行为并不完全一样，其他犯罪所获得的财物，都是通过具体、明确的犯罪手段得到的，司法机关有充分的证据予以证明。而巨额财产来源不明罪中的“差额财产”和其他犯罪所得并不完全等同，它是“以非法所得论”。所谓“以……论”，意指将本不是某一事物的另一事物当作该事物来看待。对于差额财产，司法机关并没有充分证据证明就是通过犯罪手段得来的，将其作为非法所得看待，是司法机关推定的结果，推定虽然有盖然性作基础，但并不能排除合法性的可能。从这个意义上说，认定这部分财产属于非法所得，确实有点底气不足。法条保留这种规定，是针对这种“非法所得”与一般的非法所得之间的差别，而强调这种非法所得也应该予以追缴。可以说是犯罪构成要件的独特性，决定了这部分内容的保留。
另外还有一个问题值得讨论，在什么情况下应当追缴行为人的差额财产？有学者认为，只要有差额就应当追缴。不论如何处理案件，都应当对犯罪分子的财产的“差额部分”予以没收，决不能让犯罪分子在经济上占便宜。[1]也有论者认为，只有被告人的行为构成犯罪时才能追缴其财产的差额部分。[2]
对差额财产的追缴有一个前提，即这部分财产必须是违法所得。根据刑法第395条的规定，并不是所有的差额财产必然都是非法所得，差额财产以非法所得论是有条件的。只有差额巨大，司法机关才可以责令行为人说明来源，只有行为人没有说明真实来源，财产才以非法所得论。如果没有达到司法解释规定的30万元，司法机关就不能责令行为人说明，也就不存在非法所得问题，当然也不能追缴。当然，我们所讨论的追缴是专指的司法机关的追缴，并不是行政机关的处理措施。按照国务院《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》和1989年监察部《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定实施细则》的规定，低于2000元的差额部分连非法所得都算不上，更谈不上追缴问题。因此，只有达到差额巨大的标准后，司法机关才能对该部分财产予以追缴。
四、巨额财产来源不明罪法定刑的价值分析
巨额财产来源不明罪的法定刑是否偏低，这是对该罪争论较多的一个问题。巨额财产来源不明罪属于贪污贿赂罪，比起该类犯罪中的其他罪名，它的法定刑确实不算高，但这种法定刑对该罪来说是否是适宜的，才是我们真正所要关注的。我们认为，最高法定刑为五年有期徒刑对巨额财产来源不明罪来说是合适，并不是过低。
一种犯罪应该配之怎样的法定刑，所遵循的原则就是罪刑相适应原则，或者称为罪刑均衡原则。
罪刑相适应原则的理论基础主要有两种学说，一是报应主义，一是功利主义，这两种观点从各自的前提出发得出了罪刑相适应的结论，但内容却相差甚远。报应主义认为，刑罚是对犯罪的一种回报，因此，刑罚的质和量完全以犯罪为转移，即犯罪对社会所造成的损害应当成为刑罚的尺度。功利主义又可分为规范功利主义和行为功利主义，无论规范功利主义还是行为功利主义他们都强调对犯罪的社会预防，规范功利主义注重刑罚的一般预防效果，行为功利主义注重个别预防效果。报应和功利都有合理性的一面，只强调某一方面，显然有失偏颇。
我国刑法中的罪刑均衡原则，又称为罪责刑相适应原则，即在犯罪与刑罚之间增加了刑事责任的因素，作为连接犯罪与刑罚的中介。虽然学界对刑事责任的认识不同，对犯罪的本质认识不同[1]，但对罪刑相适应原则（罪刑相当原则、罪刑均衡原则、罪责刑相适应原则）的内容理解是趋于一致的，即不仅包含了报应（对犯罪人的惩罚），而且也包含功利（预防）；既要坚持罪刑相当，又要注重行为人的人身危险性坚持刑罚个别化。应受惩罚的行为，而惩罚的是行为人，[2]所以，一个被犯罪化的行为所受到的刑罚，应当与行为对社会造成的危害程度以及行为人的人身危险性程度相适应，具体而言，立法过程中，在确定某一犯罪行为的法定刑时，要和行为的普遍社会危害性以及该行为所反映出来的普遍的人身危险性相适应，选择适当的刑种和刑期幅度；司法过程中，在对实施某一犯罪行为的行为人确定刑罚时，要以该行为具体的社会危害性和行为人具体的人身危险性相适应，选择适当的刑种和刑期。
按照此原则，巨额财产来源不明罪的法定刑应当设置到何种尺度是合适的呢？从该罪的犯罪构成上看，巨额财产来源不明罪是一种推定的犯罪，行为的社会危害性和行为人的人身危险性是建立在盖然性基础之上的，本身就包含了冤枉无辜的可能。“宁要放过一千（犯罪人）也不冤枉一个（无辜者）”和“宁肯冤枉一个（无辜者）不能放过一千（犯罪人）”二者权衡，立法者选择了后者（立法者相当功利色彩的价值立场也折射出我们这个社会的特征）。也许会有人说，这种冤枉无辜可能性是国家为制止犯罪所必然要付出的代价。我们认为，国家的代价可以体现在司法领域，对任何一个犯罪行为的追究，都有可能冤及无辜的危险；但在立法领域，公平应当是首要的价值选择，我们不能以牺牲一个无辜者的个人自由为成本，来换取社会的秩序，特别是在大力倡导保护公民个人人权的时代，刑事法的第一要义是保护人权，然后才是制止犯罪，刑法首先是权利法，其次才是犯罪法。据此，巨额财产来源不明的行为在犯罪化时，已经包含了立法者对此行为的相当严厉的态度，在选择法定刑时，理应以较低的法定刑予以平衡和补救，否则，就可能付出更大、更多的无辜者的自由作为成本。因此，确定最高法定刑为五年有期徒刑对巨额财产来源不明罪来说是合适的，并不是过低。
五、巨额财产来源不明罪法定刑的社会分析
实务界和学界对该罪的法定刑讨论比较热烈，社会舆论和一些学者们反映该罪的法定刑过低，对该罪立法现状不满的呼声也随着反腐败的深入而高涨，称该罪为贪官们的“避风港”。如何看待这种现象？我们认为，巨额财产来源不明罪和贪污罪、受贿罪存在本质的差异，在犯罪构成上有着质与量的不同，它不符合贪污罪、受贿罪的犯罪构成，却期待以惩治贪污、受贿的法定刑来惩罚，显然不合适。要大幅度提高该罪法定刑，甚至认为要适用死刑的措施，一定程度上是人们（包括某些刑法学者和司法机关的工作人员）重刑主义的反映，作为刑法学人，理应对此现象保持一定的警醒。
社会上人们不满的呼声，从另一方面也体现了民众对反腐败的要求。这种不满与其说是对巨额财产来源不明罪一罪的非议，不如说是对整个反腐机制的责难，这不是巨额财产来源不明罪一个法条能够解决的问题，需要对整个反腐败机制进行较大改革，以满足社会的要求。当然，作为反腐败机制中重要内容的巨额财产来源不明罪来说，也应该寻求一个更为合理、更为科学的途径和方式以实现改正的正义。