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改制过程中的外资持股/周舟

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 06:02:07  浏览:9259   来源:法律资料网
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改制过程中的外资持股
作者:周舟


一、关于自然人持股
根据我国《宪法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》的规定与外国投资者进行合作的国内投资者只能是中国的企业或者其他经济组织,而不包括中国的自然人,相对应的外国投资者却包括企业、其他经济组织或者个人
《宪法》第十八条规定:“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资,同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。”
《中外合资经营企业法》第一条规定:“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流,允许外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者),按照平等互利的原则,经中国政府批准,在中华人民共和国境内,同中国的公司、企业或其它经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业。”
《中外合作经营企业法》第一条规定:“为了扩大对外经济合作和技术交流,促进外国的企业和其他经济组织或者个人(以下简称外国合作者)按照平等互利的原则,同中华人民共和国的企业或者其他经济组织(以下简称中国合作者)在中国境内共同举办中外合作经营企业(以下简称合作企业),特制定本法。”
关于中国自然人不能在合资企业持股的事宜,并不是中国法律明文规定禁止自然人持股,而是中国法律所规定的能与外国投资者合营或合作的主体中不包括自然人,由此引出禁止自然人持股。
关于禁止自然人持股规定的立法目的或者合理与否,我们不去讨论,我们更关心的是操作层面的问题,下面是对上述规定的几种规避方案:
1、自然人通过设立个人独资企业持股外商投资企业,而个人独资企业是属于《宪法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》规定中的“其他经济组织”。根据《个人独资企业法》的相关规定,设立个人独资企业,设立人以其个人财产对外承担无限责任,企业财产为投资人个人所有,亦不存在双重纳税问题。因此,不去考虑经营形式和组织结构的前提下,自然人与个人独资企业并无实质差异。
2、自然人通过设立一人公司持股。新《公司法》规定可以成立一人公司,尽管同时从多方面对一人公司做出许多限制性规定,包括揭开公司面纱,令出资人承担无限责任,但是只要规范运作,一人公司与个人独资企业相比较而言,还是存在有限责任的优势。
3、既有自然人股东保留其股东资格。根据外经贸部、税务总局、工商总局和外汇管理局于2002年12月颁布的《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》第5条规定,外国投资者收购境内各种性质、类型企业的股权,原境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的,经批准,可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业。
4、外商股权转让形式。实践中为了规避禁止自然人持股的规定,存在着采取先由外国投资人超额认购企业股份,尔后采取由外国投资人将超额认购部分转让给中国自然人的迂回策略,实施曲线救国。
这种曲线救国方案不仅能规避自然人持股的禁止性规定,而且前段时间也被用作规避管理层持股的限制或禁止性规定,不过近来国资委对管理层持股开始放松管制,所以这种救国方案在管理层持股中应用的现实必要性大大降低。
这种曲线救国方案目前是否合法仍然是个未知数。因为根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》规定,暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业。这等于否定了股权转让的迂回路线。
但是其后于2003年4月发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》在强调承认既有自然人股东的合法地位的同时,没有特别强调暂不允许境内自然人以新设或收购方式设立外商投资企业的做法。
从效力等级而言,《外国投资者并购境内企业暂行规定》要比《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》的效力高,《外国投资者并购境内企业暂行规定》属于部门规章,而《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》只是规范性文件,由此可以看出国家关于自然人持股闲置的逐渐放松得趋势。
因此,这种曲线救国方案最大的障碍在于商务部的审批。根据《中外合资经营企业法实施条例》第二十条规定:“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的,须经合营他方同意,并报审批机构批准,向登记管理机构办理变更登记手续。”
二、关于外商投资最低比例
根据《中外合资经营企业法》第4条规定,合营企业的形式为有限责任公司,在合营企业的注册资本中,外国合营者的投资比例一般不低于25%。自此开始,25%的最低比例的观念就深入了我国吸引和利用外资法律体系和立法、执法的观念之中,此后的许多法律文件中都有涉及。
规定外资比例最低限度的原因,主要是第一鼓励引进外资,第二我国给予了外商投资企业许多优惠待遇,规定最低比例是为了防止不诚实外国投资者钻国家政策空子,第三是为了引进先进管理技术和经验考虑,外国投资比例高,才可能具有更强得动机投入先进技术和管理经验。
从“一般不低于”的表述看,法律只是并不孤立设立外资比例低于25%的中外合资经营企业,但并非绝对的禁止。根据原外经贸部和商务部的态度,如有特殊情况外国投资者比例如确实无法达到25%,应报国务院批准。
但是关于外资比例不得低于25%的规定在理论界引起了颇多争议,而且在实践中也存在诸多规避之法,这里不讨论。正是因为这些争议与规避,2002年12月30日发布的《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》明确表示外资比例可以低于25%,其后颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》从部门规章的层面再次规定,在一定条件下,允许外资比例低于25%。
根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》和《外国投资者并购境内企业暂行规定》的规定,关于外资比例低于25%的合资企业,以下几个方面需要特别予以说明:
1、外资比例低于25%的外商投资企业原则上仍然遵循现行的审批和登记程序。
2、外资比例低于25%的外商投资企业在审批登记时应当加注标明,其外商投资企业批准证书和营业执照上面均须加注:“外资比例低于25%”的字样。
3、外资比例低于25%的外商投资企业不得登记为内资企业,仍然应遵守中国产业政策,符合《外商投资产业指导目录》的规定。
4、外资比例低于25%的外商投资企业不享有中国法律给予一般外商投资企业的税收优惠和优惠待遇。《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》第3条规定,外资比例低于25%的外商投资企业,除法律、行政法规另有规定外,其投资总额项下进口自用设备、物品不享受税收减免待遇,其他税收不享受外商投资企业待遇。根据国家税务总局《关于外国投资者出资比例低于25%的外商投资企业税务处理问题的通知》规定,外资低于25%企业适用税制和税务登记一律按照内资企业处理,不得享受外商投资企业税收待遇。但国务院另有特别规定的除外。
5、外资比例低于25%的出资期限要求相对于外资比例高于25%的项目要短,而且只能在法定时间内出资,不能再予以延长出资期限。《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》第四条规定,外国投资者出资比例低于25%的外商投资企业,投资者以现金出资的,应自企业领取营业执照之日起三个月内缴清全部出资;投资者以实物、工业产权等出资的,应自企业领取营业执照之日起六个月内缴清出资。
三、注册资本与投资总额
注册资本是为设立法人企业在登记管理机构登记的资本总额,应为投资各方交付或认缴的出资额之和。而投资总额是指按照企业章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。
投资总额是外商投资企业法中的特有概念,在内资企业中并不存在投资总额的概念。在组成上,投资总额实际上包括投资者缴付或认缴的注册资本和外商投资企业的借款。这与现在很多项目公司最低自有资金的限制存在相似之处。
投资总额的概念出现的历史原因在于对外开放之初,所谓的外商投资企业其实质还是项目公司意义上的企业,并不是一般意义上的市场主体,而是为了一个具体的建设项目而在有效期限内存在的企业。国家在批准设立外商投资企业的同时,就批准了该外商投资企业的规模,这个规模就是外商投资企业投资总额。
在对外资的实际监管中投资总额具有四方面意义,第一依据投资总额确定外商投资企业的注册资本,第二依据投资总额确定外商投资企业免税进口自用设备的额度,第三依据投资总额确定外商投资企业外汇贷款的额度,第四依据投资总额确定外商投资企业的审批权限划分。
因此关于外商投资企业的投资总额其实很重要,并非可随意填报,应该在外商投资企业设立之初即应考虑。市政西北院由于其业务种类性质缘故,预计在未来企业经营过程中不会出现重大对外投资,应该企业注册资本足以支付,不存在银行融资问题,所以其投资总额与注册资本都是1200万元。
关于外商投资企业的审批权限,一般投资总额在3000万美元以下的可以由省级对外贸易经济主管部门直接审批,但是根据法律、行政法规和部门规章的规定,属于应由商务部审批的特定类型或行业的外商投资企业,省级审批机关应将相关文件转报商务部,由商务部依法决定批准与否。另外,外商投资企业的登记机关与审批机关是相对应的,如商务部负责审批的,则申请人取得外商投资企业批准证书后应到国家工商局做企业登记。
关于投资总额与注册资本的关系,根据1987年2月国家工商局颁布的《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》,投资总额在300万美元(含)以下的,其注册资本至少应占投资总额的7/10;投资总额在300万美元以上至1000万美元(含)的,其注册资本不低于投资总额的1/2,其中投资总额在420万美元以下的,注册资本不得低于210万美元;投资总额在1000万美元以上至3000万美元(含)的,其注册资本不低于投资总的2/5,其中投资总额在1250万元以下的,注册资本不低于500万美元;投资总额在3000万美元以上的,注册资本不得低于投资总额的1/3,其中注册资本低于3600万美元的,注册资本不低于1200万美元。
对于投资总额与外商投资企业免税进口自用设备额度和外汇贷款的额度之间的对应关系,目前通过查询尚未得到有效文件,但这种对应关系确实存在。
四、外商投资的支付
外商投资中的支付,无论是国有企业产权转让,或者是外商投资资产并购,甚至是外资并购境内民营企业,关于外商投资的支付,均不能由当事人自由约定,均存在一定的限制。
在这方面的法律性文件主要包括《企业国有产权转让管理暂行办法》、《利用外资改组国有企业暂行规定》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》、《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》、《〈中外合资经营企业合营各方出资的若干规定〉的补充规定》和《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》等。
关于外商投资的支付,主要涉及到以下五个问题:
1、股权转让价款的支付
根据《〈中外合资经营企业合营各方出资的若干规定〉的补充规定》,对通过收购国内企业资产或股权设立外商投资企业的外国投资者,影子外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金。对情况特殊确需延长的,经审批机关批准后,应自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60%以上,在1年内付清全部购买金。
根据《利用外资改组国有企业暂行规定》第十一条规定,以转让方式进行改组的,外国投资者一般应当在外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部价款。确有困难的,应当在营业执照颁发之日起6个月内支付价款总额的60%以上,其余款项应当依法提供担保,在一年内付清。
根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》第9条规定,外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东,或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者,经审批机关批准后,应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上,1年内付清全部对价,并按实际缴付的出资比例分配收益。
根据《企业国有产权转让管理暂行办法》第二十条规定,企业国有产权转让的全部价款,受让方应当按照产权转让合同的约定支付。转让价款原则上应当一次付清。如金额较大、一次付清确有困难的,可以采取分期付款的方式。采取分期付款方式的,受让方首期付款不得低于总价款的30%,并在合同生效之日起5个工作日内支付;其余款项应当提供合法的担保,并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间利息,付款期限不得超过1年。
上述几个文件关于出资期限、付款进度与比例、是否提供担保、是否享有收益分配权、是否支付利息等均有不同规定,至于哪种文件具备更高级别法律效力,国家法律和主管机关也没有一个明确的态度,因此我们在适用过程中只能根据具体情形,结合上述文件的不同规定,确定股权转让价款的支付条款。
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内蒙古自治区退耕还林(草)工程管理办法(试行)

内蒙古自治区人民政府办公厅


内蒙古自治区退耕还林(草)工程管理办法(试行)

颁布日期:2001-7-13
实施日期:2000-7-13
颁布单位:内蒙古自治区人民政府办公厅
内容分类:城建环保
文号:内政办发(2001)26号


第一条 为加强和规范退耕还林(草)工程的组织、实施和管理,提高工程建设质量和成效,切实搞好退耕还林(草)工程建设,根据国务院《关于进一步做好退耕还林(草)试点工作的若干意见》(国发〔2000〕24号)等有关规定,结合我区实际,特制定本办法。
第二条 旗县人民政府对退耕还林(草)工程负总责,实行目标、任务、资金、粮食、责任五到位,建立政府领导、部门领导、实施单位、承包主体目标管理责任制。
(一)旗县人民政府主要领导为第一责任人,对本旗县退耕还林(草)工程负总责。保证上级拨款按时足额拨付到位;组织群众完成退耕还林(草)任务;负责乡镇实施工作的监管;协调解决实施过程中存在的困难和问题;在工程前期准备、组织实施、督促稽查、检查验收、建设成果的保护等方面负有领导责任;对工程的实施完成情况负有直接责任。
(二)旗县林业主管部门领导为工程建设部门责任人。负责本旗县工程建设的统筹安排;为旗县人民政府和第一责任人提供决策方案;负责会同计委、财政、粮食、畜牧业等有关部门编制本旗县年度作业设计;组织科技人员搞好技术指导和技术服务,建立和完善部门领导和技术人员工程项目承包责任制。对本部门所承担的工作负有直接责任。
(三)承担建设任务的乡镇、国有林场、苗圃和其他单位的主要领导,为实施单位责任人。负责按照国家、自治区、盟市、旗县确定的建设任务、制定的方针政策和操作运行办法、编制的实施方案和作业设计、颁布的建设标准和技术规程组织实施工程建设;负责各项建设任务的落实及资金的使用和管理;组织发动群众保质保量完成建设任务;接受有关部门的检查和监督。对工程建设任务完成和工程建设质量承担直接责任。
(四)退耕户和承包宜林地造林种草的单位、集体、个人及联户主体,均为承包责任人。必须按批复的作业设计、签订的退耕合同、协议等,根据国家、自治区、盟市、旗县颁布的建设标准和技术规程及有关要求,在规定的期限内,完成承包建设任务。在承包任务的完成、建设质量、后期经营及管护等方面负有直接责任。
第三条 承担退耕还林(草)的乡镇人民政府,依据年度退耕任务、退耕地和宜林地还林(草)任务、年度作业设计,分别与退耕户、承包造林种草单位、个人签订退耕还林(草)合同(合同样本由自治区林业主管部门制定,主要内容见附件1),对退耕户要分户发放退耕还林(草)证。
第四条 退耕还林(草)工程实行各级政府负责,各部门密切配合,林业部门分级管理体制。
(一)自治区林业主管部门主管全区的退耕还林(草)工作,其主要职责:
1.负责编制全区退耕还林(草)规划、年度实施方案;提出年度建设任务和资金安排计划建议,并会同自治区计划、财政、粮食、畜牧部门拟定年度任务和资金计划上报自治区人民政府。
2.依据国家方针政策,会同计划、财政、审计、粮食、畜牧业等部门制定自治区退耕还林(草)有关政策、措施和办法。
3.负责自治区退耕还林(草)工程建设信息动态分析、生产情况调度、报表及工作总结等编报工作。
4.对工程建设进行指导、监督、检查,组织有关部门和单位对工程建设进行年度核查和竣工验收。
(二)盟市林业主管部门主管本地区的退耕还林(草)工作,主要职责是:
1.贯彻落实国家、自治区退耕还林(草)方针政策、规章制度,部署、组织、指导旗县年度作业设计的编制、审批、上报备案工作。
2.对承担退耕还林(草)工程建设的旗县进行指导、检查、监督。
3.对旗县工程建设情况进行汇总、上报;协助和配合自治区做好年度检查和竣工验收。
第五条 退耕还林(草)工程实行按工程规划编制实施方案,按实施方案编制作业设计,按作业设计组织实施,按作业设计和有关标准检查验收。
(一)自治区年度实施方案的编制由有资质的规划设计单位承担。
(二)旗县作业设计由旗县林业局负责,依据国家《退耕还林(草)工程县级作业设计技术规程(试行)》和自治区有关要求组织编制,作业设计所确定的退耕地必须经旗县人民政府认可签证,作业设计以乡为单位,设计到村、组、户,落实到山头地块。由盟市林业主管部门审批,报自治区备案。
(三)作业设计一经批复,必须严格遵照执行,不得擅自变更。确因特殊情况需要变更的,必须按原审批程序报批备案。
第六条 落实政策,建立健全种苗、草籽市场,完善种苗、草籽生产供应机制,确保种苗、草籽的数量和质量。
(一)各级林业和畜牧业主管部门负责本辖区种苗和草籽生产、供应的指导和管理工作。
(二)旗县力求做到种苗、草籽供需平衡,因本地种苗、草籽供应不足,需从外地调拨的,由林业或畜牧业部门组织调剂,搞好服务。
(三)加强退耕还林(草)的种苗、草籽基地建设。在充分发挥现有苗圃、国有草籽场、国有林场附属苗圃生产能力的基础上,鼓励乡村集体、企业与个人采取多种形式为生态建设培育高标准、高质量种苗、草籽。积极推行“三定一合同”方式,即定点育苗(采种)、定向培育、定向供应、合同订购。
(四)工程所需种苗生产和经营实行“两证一签”制度,即种苗、草籽生产和经营者必须持有旗县林业、畜牧业部门颁发的生产和经营许可证,销售的种苗、草籽必须附有产地标签。
(五)加强种子和苗木检验检疫工作。工程所需种苗、草籽必须经过质量检验、病虫害检疫,具备质量检验证和检疫证书。杜绝用伪劣、带病虫害不合格种苗、草籽造林种草。
(六)切实加强种苗、草籽管理执法力度。凡未获得生产许可证和经营许可证的,不准从事种苗、草籽生产和经营活动;没有质量检验证、检疫证、产地标签的种苗、草籽不得进入市场。
第七条 退耕还林(草)工程建设坚持以科学技术为支撑,严格执行国家、自治区有关技术规程、规定和标准,实行科学管理,集约经营。
(一)各旗县要建立技术承包责任制,确定项目技术负责人,鼓励科技人员通过技术指导、技术转让、技术服务、技术咨询、联合开发等形式,参与科技推广,加快科技成果转化。
(二)对退耕还林(草)工程建设进行监督与稽查。旗县林业主管部门派出技术人员进行质量监查,及时掌握工程建设情况和实施进度,帮助解决实施中遇到的难题,同时自治区、盟市也将派出工程稽查员,共同监督检查工程建设质量。
(三)有针对性地选择一批适合本地区特点的科技成果、抗旱适用技术,积极推广应用保水剂、生根粉等先进适用技术。
(四)建立严格、易于掌握和操作的质量标准,使每一项施工、每一道工序都有明确的量化标准,做到不合格设计不批准,不合格的整地不造林种草,管护措施不落实的不造林种草,不符合建设标准的施工不验收。
第八条 依据国家《退耕还林(草)工程建设检查验收办法(试行)》有关规定,退耕还林(草)工程建设实行两级检查验收制度,检查验收实行制度化、规范化。
(一)旗县自查:旗县自查采取全面检查的方法,由旗县林业主管部门负责,有关部门参加,按国家标准、行业标准及退耕还林(草)作业设计对退耕地、退耕地造林种草、宜林地造林种草,逐乡、逐村、逐户、逐地块进行检查,建立档案台帐,填写退耕还林(草)证。并将合格面积统计汇总上报盟市,同时向自治区提交申请检查验收报告。
(二)自治区核查:在旗县自查的基础上,自治区会同盟市,依据年度作业设计、生产计划、资金计划等,对各旗县进行抽样检查(具体检查验收办法另定)。
(三)检查的主要内容包括:退耕地落实到户情况;工程目标管理责任制、技术承包责任制是否落实;建设内容、地点是否符合批准的作业设计;建设质量是否符合国家、自治区规定的建设标准;国家资金到位和使用情况(包括粮食发放);工程建设和技术档案建立情况;林草管护情况。
第九条 自治区根据国家下达的退耕还林(草)的年度计划,将任务分解落实到旗县,各旗县要逐级分解落实到乡、村、户,并分户建卡。由退耕户按规定的数量、标准和进度进行退耕还林(草)。
(一)退耕还林还(草)任务完成后,由林业主管部门组织检查验收,并将检查验收结果和核准的补助粮食、补助现金额,以户为单位,填入退耕还林(草)证,同时,将检查验收结果,抄送财政、粮食部门和乡镇人民政府。退耕户持退耕还林(草)证,到粮食供应点领取粮食。粮食部门依据检查验收结果核准的粮食补助数量和退耕还林(草)证,供应粮食。
(二)补助现金由乡镇人民政府依据检查验收结果和退耕还林(草)证负责兑现到退耕户。
第十条 粮食补助与退耕还林(草)的成活率、保存率及管护情况挂钩,第一年退耕并还林(草)后,达到检查验收标准的按国家补助标准,必须全部兑付粮食,达不到标准的,发放50%的粮食;第二年经检查验收,达到合格标准的,兑付第一年剩余和第二年全部的补助粮食;达不到标准的,发放第一年剩余部分,扣减第二年50%的补助粮食。三年以后,每年经检查验收株数保存率(造林后单位面积保存株数即合理初植密度与造林总株数之比)达到80%以上,全额兑付补助粮食,第三年仍未达到标准的停止粮食补助,由乡镇人民政府负责监督其补植和补种。
第十一条 退耕还林(草)的种苗补助费要发放到退耕户,退耕户必须按照作业设计确定的造林(种草)的树(草)种、规格、质量要求选择采购种苗。所选购的种苗应得到旗县林业、畜牧业部门的认定。退耕户无力自行解决种苗、草籽的,由旗县林业、畜牧业部门和乡镇统一负责解决。
第十二条 退耕地造林种草后,由旗县林业主管部门进行核实和登记造册,由当地旗县级人民政府及时核发林草权属证,并纳入规范化管理,为保护群众合法权益和防止复垦提供法律保障。
(一)加强管理工作,依法治林护草,强化政府行为,建立管护责任制,将林草管护责任落实到户,实行责任、质量与利益挂钩。
(二)实行项目区禁牧,大力推行舍饲圈养。
(三)在退耕还林(草)工程建设面积较大,地块相对集中连片项目区,应选择明显位置设立永久性标牌(标牌的主要内容见附件2)。
第十三条 建立工作信息定期反馈制度,及时掌握工作动态。建立自治区、盟市、旗县工作动态网络,及时、准确地反馈工作中的情况和问题。根据国家“建立信息反馈和定期报告制度”,实行工程统计月、季、年报制,盟市、旗县、乡镇都要确定专人负责信息收集、发布和统计上报工作。春、雨、秋季对工程建设完成情况进行阶段性总结,年终对工程建设完成情况作出全面总结。
第十四条 建立完善工程建设档案和技术档案管理体制,配备责任心强,业务熟练,具有一定档案管理经验的人员负责档案管理工作。应建立较为固定的档案保管场所,逐步改善档案管理条件和手段,不断提高档案管理水平。未建立档案或档案管理工作不合格的,不予验收。
第十五条 本办法由自治区林业厅负责解释。
第十六条 本办法从颁布之日起执行。

浅析审理婚姻纠纷案件中夫妻间财产的分割

黑龙江省北安市人民法院 肖文


随着社会经济的发展,仅依靠法定财产制已不足以调整夫妻在财产方面的权利、义务关系,必须完善我国夫妻财产约定制度,确定夫妻财产约定的形式、种类、成立、效力等,以避免夫妻财产纷争,维护社会稳定。修订婚姻法,进一步建立和完善了我国婚姻法的各项制度,是我国婚姻立法的巨大进步。但同时也应看到修订后的婚姻法在制度构建方面仍存在一些法律问题,本文试图通过一起双方当事人均不服法院终审判决的申诉案件所反映出的问题对修订婚姻法中的相关制度及其对民事检察监督权的影响做一粗浅分析。
夫妻财产约定制是指夫妻(或拟结为夫妻的双方)以契约方式约定婚前财产、婚姻关系存续期间所得的归属、管理、使用、处分、收益及债务清偿、婚姻解除时财产清算等事项,并排除法定夫妻财产制适用的制度。它不仅是调节夫妻财产关系的主要依据,同时也是涉及交易安全的问题。当代多数国家在调整夫妻财产关系时都是兼采法定夫妻财产制和约定夫妻财产制(如法国、日本、德国、瑞士等),只有少数国家不采用约定财产制,实行单一的法定夫妻财产制(如前苏联、罗马尼亚、波兰等)。随着我国社会的发展,人们的观念不断更新,在夫妻财产关系中也出现了一些新情况、新问题,夫妻财产约定制度逐渐被人们所认同。
  一、我国夫妻财产约定制度的历史演变
  我国夫妻财产约定制度有较长的历史,可以追溯到上个世纪三十年代。《中华民国民法典》第4编《亲属》第4节《夫妻财产制》第1004条规定:“夫妻得于结婚前或结婚后,以契约就本法所定之约定财产制中,选择其一,为其夫妻财产制”,第1007条规定:“夫妻财产制契约之订立、变更或废止,应以书面为之”。这应视为我国历史上正式有夫妻财产约定的立法。
  1950年颁布的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)未对夫妻财产约定作出明文规定。但是中央人民政府法制委员会《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》指出,婚姻法“对一切种类的家庭财产问题,都可以用夫妻双方平等的自由自愿的约定方法来解决,这也正是夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权的另一具体表现”。这里的家庭财产约定应当包括:①允许夫妻双方就财产问题进行约定;②夫妻财产约定必须遵循自由、自愿、平等的原则;③夫妻财产约定的对象是家庭财产;④夫妻财产约定的内容涉及所有权、管理权等。由于中央人民政府法制委员会所作的立法解释,具有法律效力,因此可以说我国1950年的《婚姻法》实质是允许实行夫妻财产约定的。但是,由于受社会条件的制约,加之实际生活中个人财产极少,以至夫妻财产约定这一立法精神很难体现。
  中华人民共和国成立30年后,我国经济有了较快发展,人们的婚姻家庭观念有了一定变化,婚姻家庭生活日趋复杂。1980年《婚姻法》为适应社会政治、经济、家庭关系发展的需要,在第13条第1款中规定:“婚姻关系存续期间所得财产归夫妻双方共有,但另有约定的除外”。自此,我国夫妻财产约定制作为法定财产制的必要补充,得以正式确定。但是,法律对夫妻财产约定制无具体规范,现实中夫妻如何采用约定财产制,不好掌握。
  为适应日益纷繁复杂的夫妻财产关系,满足不同社会阶层对夫妻财产制度的要求,2001年《婚姻法》进一步发展了我国夫妻财产制度,继续允许婚姻当事人实行约定财产制度,并对夫妻约定财产制作了较大修改和补充,比较明确地规定了夫妻财产约定制的约定范围、约定条件、约定内容、约定形式、约定效力、约定后债务的清偿等一系列问题。如赋予约定财产制与法定财产制同等的法律地位;以授权性规范对夫妻财产制作了规定,明确婚姻当事人可以以契约方式对夫妻财产作出约定;双方无约定或约定无效时,适用法定财产制等。
  二、我国夫妻财产约定制度的种类
  2001年《婚姻法》第19条规定:“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的,适用第17条、第18条的规定”。据此,2001年《婚姻法》确定的约定财产制有三种:一般共同制、限定共同制(或称部分共同制)和分别财产制。
  1、一般共同财产制
  一般共同财产制,是指夫妻双方婚前、婚后的全部财产均归夫妻共同共有,但特有财产除外的夫妻财产制度。不论夫妻各自婚前还是婚后财产,也不论是动产还是不动产,一律归夫妻共同共有,由夫妻双方平等地共同享有财产的所有权,只有法律另有特别规定的财产除外。2001年《婚姻法》第18条规定,有下列情形之一的,为夫妻一方的财产:⑴、一方的婚前财产;⑵、一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助金等费用;⑶、遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;⑷、一方专用的生活用品;⑸、其他应当归一方的财产。夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。
  一般共同财产因夫妻一方死亡、夫妻双方离婚以及夫妻双方协议确定改采用法律允许的其他夫妻财产制而终止。而不论何种原因导致一般共同制的终止,共同财产必须进行分割和清算。特别注意以下两种情况:⑴、在终止共同财产制时,如果当事人有债务负担的,应一并对债务作出认定和处理,不能忽略了对债务的处理;⑵、法律规定属于夫妻一方的个人特有财产,在任何财产制下均为个人特有财产。在一般共同制下,2001年《婚姻法》第18条所列的财产仍是夫妻一方的个人财产,并不纳入共同财产范围。夫妻改采用其他财产制度,这些财产依法还是夫妻一方的个人财产。
  2、限定共同财产制
  限定共同财产制是指当事人双方协商确定一定范围内的财产归夫妻双方共有,共有范围外的财产均归夫妻各自所有的财产制度。这种制度与婚后所得的共同制的区别在于共有财产的范围不同。法定婚后所得共同制中共有范围严格限制在婚后所得财产,婚前财产依法属于个人所有。而限定共同制下,共有财产的范围完全由当事人双方协商确定,当事人可以将婚前的财产约定为双方共有,也可以将婚后部分财产约定为共有。
  限定共同财产制的终止包括经夫妻双方协商一致、夫妻一方因故死亡。经夫妻双方协商一致,婚姻关系存续期间,婚姻当事人双方可以依法终止限定共同财产制,转改采用其他夫妻财产制度。夫妻自愿终止限定共同财产制后,应对共同共有的财产,包括共同债权和共同债务进行分割和清算。另一方面,夫妻一方因故死亡,依法也导致限定夫妻共同财产制终止。此时,被继承人的配偶应与被继承人的其他合法继承人共同协商分割与清算被继承人的遗产。
  3、分别财产制
  分别财产制是指夫妻双方婚前财产及婚后所得财产全部归各自所有,并各自行使管理、使用、处分和收益权的夫妻财产制度。这始于罗马法后期的“无夫权婚姻”,旨在保护夫妻双方的独立人格,是“夫妻别体主义”的产物。这种制度不排斥夫妻一方以契约形式将其个人财产的部分或者全部的管理权交给另一方,也不排斥双方拥有一部分共同财产。分别财产制建立在夫妻别体主义基础之上,它充分肯定了夫妻是各自不同的独立之人,特别是该制度充分承认已婚妇女有独立的人格和财产权利,就反对夫权主义有积极意义。
  分别财产制的终止包括夫妻一方死亡,夫妻双方离婚以及夫妻双方协商变更夫妻财产制度。由于在分别财产制下,夫妻的财产的权利和义务是分开的,一般不存在共同财产的分割和清算。但如果出现某项财产的归属不明的情形,则该项财产应被推定为共同财产,自然就需要进行分割。同时,如果夫妻一方对婚姻家庭作出特别贡献的,根据《婚姻法》第40条规定,已做出特别贡献的一方享有补偿请求权。但此补偿请求权只能在终止分别财产制时行使。
  三、我国夫妻财产约定的成立
  夫妻或拟结为夫妻的当事人,订立财产约定要产生法律效力,必须具备一般民事法律行为成立的有效要件。
  1、当事人双方具有完全民事行为能力
  订立夫妻财产约定的当事人必须具备相应的民事行为能力,由于我国法定婚龄大大高于成年年龄,且《中华人民共和国未成年人保障法》禁止未成年人的父母或者其他监护人为未成年人订立婚约,所以当事人无论是婚前订立夫妻财产约定或者婚后订立夫妻财产约定,都不会涉及未成年问题。当事人在订立夫妻财产契约时依法当然是有完全民事行为能力的成年人,同时,当事人一方的男性不得早于22周岁、女性不得早于20周岁。
  2、当事人意思表示真实
  意思表示真实是指当事人在意志自由并能确认自己意思表示法律效果的前提下,内心意志与外部表现相一致的状态。意思表示真实的情形下订立的夫妻财产约定,才能对当事人产生法律效力,如果当事人的内心意志与外部表现不适应,则意思表示不真实。欺诈、胁迫、乘人之危等行为不正当地干涉了当事人的意思表示,严重破坏了意思自治原则,极大地损害了当事人的利益,因此,这些行为导致的意思表示于法于理有悖,不能产生法律上夫妻财产约定的效力。
  3、当事人亲自为的行为,不适用代理
  夫妻是婚姻财产关系的主体,是财产权利的享有者和财产义务的承担者。订立夫妻财产约定是一种与当事人身份有密切关系的法律行为,当事人必须亲自实施,不得代理,其他任何人代替婚姻关系当事人所作的约定都无效。同时,因契约关系到当事人双方一生或重大的个人财产利益,涉及到夫妻双方相互扶养的义务,涉及到对未成年子女抚养教育的义务以及对长辈的赡养义务,因此只有当事人本人才能恰如其分地订立与其社会、经济地位适格的契约。如中国移动公司安徽分公司的何某与其妻子李某订立的夫妻财产约定必须也只能由何某与李某签订,其他任何人都无法洞察何某、李某的内心真正感受。 
4、不违反法律和社会公共利益
 法律行为要取得法律效力,必须符合法律规定,否则只能成为无效的或可撤销的法律行为。这里的“法律”不仅包括民事法律规范,同时也包括其他部门法律规范。如《中华人民共和国民法通则》第58条规定下列民事行为无效:①无民事行为能力人实施的;②限制民事行为能力人依法不能独立实施的;③一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;④恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;⑤以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为,从行为开始起无效。
  四、夫妻财产约定的形式
  夫妻财产约定是婚姻当事人通过一定的方式将其意思表示出来,因而约定的行为形式具有明显的法律意义。2001年《婚姻法》规定,夫妻财产约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的,适用该法第17条、第18条的规定。由此可见,我国夫妻财产约定制采取书面形式,而不能采用口头形式及其他形式。
  夫妻财产约定采用书面形式,就已满足法律要求,但是是否须经过公示程序则没有明确规定。从中外立法看,夫妻财产约定的形式有两种:
  一是需夫妻当事人双方订立书面契约,即对夫妻双方当事人具有拘束力,这里的“夫妻”应理解为缔结婚姻的男女两方,这一男一女只要缔结为夫妻,不论其是婚前还是婚后签订的财产约定协议均应视为是夫妻对财产的约定。如果限定在婚后,显然与立法旨意相违背。因为,法律之所以要确立和提高约定制的地位,目的之一是要充分尊重个人财产的自主权,体现当事人的意思自治,在结婚时明确财产归属可减少纠纷。如果说,结婚登记前财产约定无效,只有结婚登记后财产约定才有效,那么在男女双方结婚登记后一旦一方不肯约定,岂不是只能实行法定共同制吗?财产较多的一方又如何维护其合法权益呢?所以,夫妻财产约定协议的主体中的“夫妻”是指在处理财产时为夫妻,而非在财产约定时为夫妻。 二是夫妻财产约定采用书面形式订立,且经一定公示程序始产生法律效力。因此,本文认为,婚姻当事人双方订立夫妻财产约定采用书面形式,应有公示程序要求,且以公证为准。
  根据《婚姻法》的规定,夫妻财产约定对第三人生效的条件,只有第三人知道该约定,才能对第三人产生对抗效力;否则,夫妻财产约定只在婚姻内部产生效力,不对第三人产生效力。这不利于夫妻一方独立地与第三人发生经济交往。同时,我国地域宽广,人口众多,第三人查核更显必要;加之,公证制度是我国司法制度的重要组成部分,在一个公证业务辖区至少有一个公证机构,对夫妻财产约定的受理情况十分有利,可以达到公示公信的效果。因此,从推进司法体制改革的高度,从节省交易时间和成本角度考虑,切实促进民事交易的
 发展,《婚姻法》的司法解释应规定公示程序要求,明确公示的部门应为公证机构。如法国民法典规定,夫妻所有财产协议,均应有公证人在场,当事人对此协定均表示同意并且必须有公证人在契约上签字,该证书必须指明在举行结婚前交至身份官员,德民民法典也有类似之规定。我国澳门地区的《澳门民法典》也采用公证程序,规定选择婚姻财产制的婚前协议必须以公证形式确立,才能产生法律效力。 夫妻财产约定公证是指公证机构根据夫妻双方的申请,依法证明申请人就各自的财产和债务的范围以 及相关权利义务的归属达成共识而签订协议的真实性、合法性的活动。夫妻财产约定协议公证应由夫妻双方或一方住所地或协议签订地公证机构管辖。对于已受理的申请,公证员应重点审查:①当事人的身份是否属实;②当事人提交的证件、证明材料是否真实、有效;③当事人是否具有完全民事行为能力,约定协议是否是双方当事人真实意思表示,有无欺诈、胁迫行为;④协议的内容是否完备,文字表述是否准确,是否符合法律规定。夫妻财产约定协议应当具备以下内容:①当事人的基本情况,包括姓名、性别、住址、职业等;②财产情况,约定所涉及的财产(包括债务)的名称、数量、规格、种类、价值、状态等;③财产的归属;④共同生活期间财产管理、使用、维护、处分原则;⑤解除约定协议或解决争议的方法;⑥其他双方认为有必要的约定。
  五、夫妻财产约定的效力
  1、夫妻财产约定对内的效力
  夫妻财产约定一旦生效,即在夫妻之间及其继承人之间发生财产约定的物权效力,婚姻当事人双方均受此约定约束。夫妻双方都必须依约定行使权利、履行义务,夫妻财产利益的分配也必须按照有效约定进行。《中华人民共和国民法通则》第57条规定,民事法律行为从成立时起具有法律约束力,行为人非依法律规定或者取得对方同意,不得擅自变更或解除。夫妻任何一方违反财产约定,都将承担相应的违约责任。夫妻双方必须严格执行财产约定,不得随意变更、撤销。确实需要变更撤销的,须经由夫妻双方协商一致后,同样以书面的形式,且如原约定经过公证机构公证,亦要经过公证机构公证才能变更、撤销。
  2、夫妻财产约定对外效力
  《婚姻法》第19条第3款规定:“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿”。因此,在夫妻财产约定中,凡第三人事先知道夫妻财产约定的,具有对抗第三人的效力;反之,第三人不知道该夫妻财产有约定,婚姻当事人的夫妻契约不得对抗第三人。即夫妻任何一方不得以债务不是自己欠的、夫妻有约定而不承担该债务。夫妻中未借债一方只要不能证明作为债权人的第三人知道该财产约定的,均得以夫妻共同财产和个人财产先行对第三人清偿债务,清偿后,夫妻中不负债的一方再向另一方追偿。